Рішення № 91476927, 04.09.2020, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2020 року ЛуцькСправа № 140/6338/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Матящук Л.Р.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Лесика С.І.,

представника відповідача Богдана Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А 2892 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернулася з позовом до Військової частини А 2892 (далі – відповідач, в/ч А 2892) про визнання протиправними дій Військової частини А2892 (39-й зенітний ракетний полк) щодо звільнення позивача зa підпунктом “a” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”; зобов`язати внести зміни в параграф 3 наказу командира 39 зенітного ракетного полку (по особовому складу) від 28.01.2020 № 10-РС, зазначивши, що позивач підлягає звільненню з військової служби у відставку зa підпунктом підпункту “б” (зa станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу; внести зміни до витягу з наказу командира військової частини А2892 (пo стройовій частині) № 23 від 30.01.2020, в частині підстави звільнення тa дaти зняття з усіх видів забезпечення, зазначивши, щo позивач підлягає звільненню з військової служби у запас зa підпунктом “б” (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, тa зняттю з усіх видів забезпечення з 14.02.2020; зобов`язати провести перерахунок та виплату (видачу) позивачу усіх видів забезпечення з 30.01.2020 пo 14.02.2020; визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не виплaти позивачу одноразової допомоги в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний пoвний календарний рік служби відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців тa членів їх сімей”; зобов`язати військову частину А2892 нарахувати та виплатити позивачу одноразову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”; визнати протиправною бездіяльність військової частини А2892 щодо не нарахування та не виплaти позивачу матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік та зобов`язати нарахувати та виплатити позивачу матеріальну допомогу для вирішення соціально - побутових питань за 2020 рік.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с. 128). Ухвалою суду від 03.07.2020 ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання у даній справі на 15.00 год. 16.07.2020.

22.07.2020 на адресу суду надійшла заява позивача про зміну предмету позову, де ОСОБА_1 просила визнати протиправними та скасувати наказ командира 39 зенітного ракетного полку (по особовому складу) від 28.01.2020 № 10-РС, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону, з військової служби у відставку відповідно до пункту “а” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із закінченням строку контракту), та наказ командира Військової частини А 2892 (по стройовій частині) від 30.01.2020 № 23, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини А 2892, з військової служби у відставку відповідно до пункту “а” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із закінченням строку контракту) та виключення зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 30.01.2020, та поновити її на займаній посаді, виплатити грошове забезпечення за вимушений прогул, та виплатити матеріальне забезпечення. А також зарахувати період вимушеного прогулу до її вислуги років ( як в календарному так і пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні.

Ухвалою суду від 24.07.2020 визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлено позивачу строк на звернення до суду із даним позовом. Також протокольною ухвалою прийнято заяву про зміну предмету позову до розгляду та в подальшому судовий розгляд прави здійснювати з врахуванням заяви про зміну предмету позову.

30.07.2020 винесено ухвали про витребування доказів та закриття підготовчого засідання та призначено справу до судового розгляду на 15.00 год. 13.08.2020. У зв`язку із ненадходженням витребуваних документів в праві оголошувалась перерва до 10.30. год 20.08.2020 та 10.30 год 04.09.2020.

Даний позов мотивовано тим, що 30.01.2017 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А0704 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу терміном на 3 (три) роки по 30 січня 2020 року.

На протязі 2019 року позивач неодноразово проходила лікування в медичних закладах, що підтверджується відповідними виписками із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого.

17.09.2019 військово-лікарською комісією військової частини А4554 було проведено медичний огляд. Згідно з довідкою військово-лікарської комісії № 919 від 17.09.2019 її захворювання пов`язане з проходженням військової служби та на підставі статті 24 графи II Розкладу хвороб, позивачу було надано відпустку на 30 календарних днів.

20.11.2019 по завершенню лікування у військовій частині А1446 (Рівненський військовий госпіталь) військово-лікарською комісією військової частини позивачу було проведено медичний огляд. Згідно з довідкою військово- лікарської комісії № 929 від 20.11.2019 її захворювання пов`язано з проходженням військової служби та на підставі статті 24 графи II Розкладу хвороб, надано відпустку на 30 календарних днів.

Згідно з випискою № 84/27 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого неврологічного відділення, вона у період з 11.01.2020 по 17.01.2020 перебувала на стаціонарному лікуванні у військовій частині А4554 (Луцький військовий госпіталь). Відповідно до пункту 7 «Результати досліджень» виписки № 84/27 від 16.01.2020 була представлена на огляд Військово-лікарській комісії за результатом якого, її медичні документи були направлені на розгляд у Військово-медичний клінічний центр Західного регіону з метою встановлення придатності до військової служби за станом здоров`я.

Як вбачається із виписки, № 236/55 ОСОБА_1 у період з 20.01.2020 по 28.01.2020 перебувала на стаціонарному лікуванні у військовій частині А4554 (Луцький військовий госпіталь).

27.01.2020 за вих. № 125 командиром військової частини А4554 надіслано лист командиру військової частини А2892 з вимогою її скерування на контрольний огляд у ВМКЦ Західного регіону у зв`язку із необхідністю здійснення контрольного огляду та затвердження свідоцтва про хворобу.

Зазначає, що згідно з наказом командира військової частини А2892 від 29.01.2020 № 21 (по стройовій частині), відповідно до пункту 33 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України» продовжено строк контракту з 30.01.2020 на час її перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

Свідоцтвом про хворобу № 47 від 16.01.2020 підтверджено причинний зв`язок її захворювання з проходженням військової служби. Відповідно до вищезазначеного свідоцтва, на підставі статей 21а, 64в, 39в, 40в, 54в графи II Розкладу хвороб, ОСОБА_1 визнана непридатною до військової служби, з виключенням з військового обліку.

У зв`язку із необхідністю проходження повторного медичного обстеження, згідно виписки № 236/55 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого неврологічного відділення, 28.01.2020 позивача виписано із стаціонару неврологічного відділення в/ч А4554 та рекомендовано командиру частини скерувати на військово лікарську комісію в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону з направленням, службовою та медичною характеристиками, медичною книжкою.

Позивач вважає, що не взявши до уваги її рапорти від 27.01.2020 та не дочекавшись постанови ВЛК, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення, оспорюваними наказами її було звільнено з військової служби за закінченням строку контракту та виключено із списків особового складу.

Вважає, що при винесенні зазначених наказів відповідачем було проігноровано необхідність врахувати результати медичного обстеження та висновку ВЛК щодо придатності її до військової служби та прийняти відповідне рішення про звільнення її з служби за станом здоров`я.

Таким чином, позивач стверджує, що командиром в/ч А 2892 при її звільненні порушено вимоги п. 35, 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 ( далі – Положення №1153/2008) в частині права військовослужбовця обрати за бажанням одну із підстав звільнення з військової служби, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

14.02.2020 згідно протоколу № 62 засідання 16 Регіональної військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв було встановлено, що захворювання підтверджені медичними документами та захворювання, підтверджене довідками ВЛК в/ч А4554 № 919 від 17.09.2019 р. і ВЛК в/ч А1446 № 929 від 20.11.2019 р. - пов`язані із захистом Батьківщини та пов`язані з проходженням військової служби.

Таким чином, враховуючи пункт 24 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України» в якому сказано, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово- лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно, вважає, що саме 14.02.2020 військова частина повинна була звільнити її за станом здоров`я відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З врахуванням заяви про зміну предмету позову позов просила задовольнити.

Відповідач у відзивах на позов та заяву про зміну предмету позову позов не визнав та зазначив наступне. Під час військової служби ОСОБА_1 неодноразово проходила лікування у військових медичних лікувальних закладах. Востаннє ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні у військовій частині А4554 (Луцький військовий госпіталь) з 20.01.2020 по 28.01.2020. Згідно виписки №236/55 із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого неврологічного відділення, від 28.01.2020, командиру частини рекомендовано скерувати виписаного після лікування військовослужбовця (Позивача) на ВЛК в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону.

Медичні документи ОСОБА_1 - виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, довідки ВЛК знаходяться у позивача та у військових медичних лікувальних закладах, де позивач проходила лікування. Свідоцтво про хворобу №47 від 16.01.20 було направлене 16 Регіональною ВЛК до військової частини А2892 за вих. №240 23.01.20 та надійшло адресату (в/ч А2892 лише 07.02.20 за вх. № 857/26). До свідоцтва про хворобу був долучений супровідний лист, вих. №125 від 27.01.2020, в якому командир військової частини А4554 просив командира військової частини А2892 скерувати ОСОБА_1 на контрольний огляд до ВМКЦ Західного регіону, який також надійшов до в/ч А2892 07.02.20 та був зареєстрований за вх. №856/26.

ОСОБА_1 згідно п. 5 виписки №236/55 із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого неврологічного відділення завершила лікування в стаціонарі та була виписана 28.01.2020. Проте, згідно припису з військового госпіталя (в/ч А4554) №522 від 29.01.2020 вона, повинна була прибути до в/ч А2892 та приступити до виконання службових обов`язків 29.01.2020. Однак, 29.01.2020 після завершення лікування та згідно вимог припису ОСОБА_1 до в/ч А2892 не прибула.

Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Відповідно до п. 34 Положення контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту.

Відповідно до вимог п. 237 Положення у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.

Тому, при відсутності медичних висновків про непридатність ОСОБА_1 до військової служби, при відсутності її звернень щодо продовження строку дії контракту, та на підставі вимог п.237 Положення, 28.01.2020, тобто, за день до закінчення строку контракту, прийнято наказ №10-РС (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас у зв`язку із закінченням строку контракту.

Разом з тим, з метою недопущення порушення вимог п. 33-1 Положення, у зв`язку із перебуванням ОСОБА_1 станом на 29.01.20 на стаціонарному лікуванні, та при відсутності інформації про дату повернення її з лікувального закладу, дія контракту ОСОБА_1 наказом командира військової частини А2892 від 29.01.2020 №21, в останній день строку дії контракту, була продовжена з наступного дня, з 30.01.2020.

Оскільки позивач, після повернення з госпіталя до військової частини А2892 30.01.20 не вчинила жодних дій, ні для продовження строку дії контракту (відсутній рапорт), ні для направлення її на ВЛК для встановлення придатності до військової служби (відсутній рапорт), при відсутності в командування військової частини зобов`язуючих документів для направлення ОСОБА_1 на медичний огляд, при відсутності медичних документів з висновком про непридатність ОСОБА_1 до військової служби, 30.01.2020 прийнято наказ командира військової частини А2892 (по стройовій частині) №23 про виключення її з списків особового складу частини.

Вважає, що за вказаних обставин та відсутності відповідного рапорту позивача на продовження контракту, висновку про непридатність її до військової служби, командиром частини у відповідності до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення № 1153/2008 прийнято накази про звільнення позивача з військової служби за закінченням строку дії контракту.

Щодо вимоги позивача поновити її на попередній посаді, то враховуючи вимоги Законів України «Про Збройні Сили України», «Про оборону України», «Про військовий обов`язок та військову службу» при відсутності її звернень до командування військової частини А2892 щодо подальшого проходження нею військової служби, висловленого бажання щодо укладення нового контракту, а також при наявному статусі непридатної до військової служби з виключенням з військового обліку, як стверджує сама позивач в позовній заяві, з відсилкою на Свідоцтво про хворобу військово-лікарської комісії госпітальної при в/ч А4554 №47 від 16.01.2020 її поновлення на військовій службі є неможливим. З врахуванням наведеного, просить в задоволенні позову відмовити.

У відповіді на відзив представник позивача ще раз наголосив на незаконності звільнення позивача з військової служби.

Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги, підтримали повністю, просили позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засідання проти позовних вимог заперечив, просив у задоволенні позову відмовити.

Суд, заслухавши думку учасників справи, дослідивши матеріали справи, а також пояснення, викладені учасниками справи у заявах по суті справи, приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 30.01.2017 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини А0704 та ОСОБА_2 укладено контракт на проходження військової служби у Збройних силах України, строком на три роки ( а.с.47-48).

28.01.2020 командиром в/ч А 2892 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» видано наказ № 10-рс про звільнення з військової служби рядової ОСОБА_1 , оператора планшетиста відділення бойового управління зенітної батареї зенітного ракетного дивізіону у запас за «а» у зв`язку із закінчення строку контракту (а.с. 54).

Наказом № 21 від 29.01.2020 позивачу продовжено строк контракту з 30.01.2020 на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту (а.с.55).

Відповідно до наказу № 23 від 30.01.2020 рядову ОСОБА_3 виключено із списків особового складу частини та виплачено відповідні види грошового забезпечення (а.с.56).

Частинами 1, 2 статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом 4 частини 4 статті 4 даного Закону визначено, що одним із видів військова служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтями 19, 20 Закону визначено загальні умови укладання контракту, та прийняття на військову службу.

До таких нормативно-правових актів відносяться: Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1 153/2008 (далі - Положення) та Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція).

Згідно абзацу 1 п.15 Положення встановлено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

Підпунктом 2 пункту 1 пункту 16 Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається: посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського

Відповідно до підпунктів «а», «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: у зв`язку із закінченням строку контракту; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

Підпунктом 2 пункту 35 Положення 3 1153/2008 визначено, що контракт розривається (припиняється) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п.240 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Абзацом 1 пункту 241 Положення визначено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року N 402, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 р. за N 1109/15800, затверджено «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» ( далі-Положення №402).

Підпунктом 1.1. пункту 1 Розділу 1 даного Положення визначено, що військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Як вбачається із п.п 2.1 п.2 Розділу 1 даного Положення для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).

Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.

Надаючи правову оцінку оскаржуваним наказам суд зазначає наступне.

Положенням № 1153/2008 військовослужбовцю надано право за наявності декількох підстав для звільнення вибирати одну із них.

Так дійсно, за умовами контракту за вимогами Положення № 1153/2008 позивач не висловила бажання на продовження контракту.

Однак при звільненні позивача за закінченням строку контракту та виключення її зі списків особового складу не в повній мірі було дотримано вимоги п.35,240, 241 Положення № 1153/2008 , ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню, а позов в цій частині до задоволення враховуючи наступне.

Як вбачається із долучених та досліджених в ході судового розгляду справи доказів, позивач ОСОБА_1 неодноразово протягом 2019-2020 років проходила лікування в медичних закладах, що підтверджується відповідними виписками із медичної картки, довідками ВЛК про надання їй відпусток за станом здоров`я (а.с.17-20).

Згідно виписки № 84/27 позивач перебувала на стаціонарному лікуванні військової частини №4554 (Луцький військовий госпіталь).

За результатами лікування позивач була представлена на ВЛК, а медичні документи направлені на розгляд у Військово-медичний клінічний центр Західного регіону.

16.01.2020 за розпорядженням командира ВЧ А2892, госпітальна ВЛК при в/ч №4554 провела огляд ОСОБА_1 , за результатами якого визнала причинний зв`язок наявного захворювання із проходженням військової служби визнала та її непридатною до військової служби з виключенням з військового обліку, що підтверджується свідоцтвом про хворобу №47 (а.с.15-16).

Вказане свідоцтво не було затверджено ВЛК вищого рівня, у зв`язку із необхідністю проведення контрольного огляду, як це передбачено п.п. 2.4.6 п.2 Розділу 1 Положення №402, - за рішенням штатної ВЛК може бути проведений повторний або контрольний медичний огляд.

Позивач із 20.01.2020 по 28.01.2020 перебувала на стаціонарному лікуванні у ВЧ А4554, що підтверджується випискою № 236/55 (а.с.23).

Відповідно до даної виписки командиру частини було рекомендовано скерувати ОСОБА_1 на ВЛК в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону, з направленням службової та медичними характеристиками, медичною книжкою.

На момент видання наказу № 23 від 30.01.2020 відповідач посилається на виписку № 236/55, де чітко зазначено, що позивач підлягає направлення на ВЛК в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону, однак вказане ним було проігноровано.

За таких обставин суд констатує, що відповідач на момент видання оспорюваних наказів був належно обізнаний про те, що позивач проходить лікування і відповідно визнана ВКЛ непридатною до проходження військової служби.

Однак, не дочекавшись закінчення лікування, та остаточного висновку щодо придатності ОСОБА_1 до військової служби відповідач видає наказ про звільнення її зі служби № 10-РС від 28.01.2020, а пізніше наказ про виключення її зі списку особового складу.

Згідно з п. 33-1 Положення №1153/2008 дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується: до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту; на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

Тому зважаючи на зазначені норми, суд вважає, що відповідач повинен був надати можливість ОСОБА_1 повністю пройти етапи проходження медичного огляду та за результатами його проходження, на підставі постанов ВЛП, приймати рішення про її звільнення з військової служби.

За наявності декількох підстав на звільнення, право вибору надається військовослужбовцю.

Також командиру військової частини А 2892 командиром військової частини № 4554 було скеровано лист №125 від 27.01.2020 про направлення на контрольний огляд у ВМКЦ ЗР м. Львів ОСОБА_1 .

Те, що вказаний лист надійшов до в/ч №А2892 07.02.2020 не звільняє командира військової частини, з врахуванням наявної у нього виписки, з`ясувати ці питання та прийняти відповідне рішення.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до наказу №23 від 29.01.2020 командира в/ч №А2892 Старцевій С.А. було продовжено час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проаналізувавши вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірність прийнятих оскаржуваних рішень, а тому позов слід задовольнити в частині визнання протиправними оскаржуваних наказів повністю.

Частиною 1 статті 235 КзПП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи ту обставину, що суд прийшов до висновку про протиправність наказів про звільнення та виключення військовослужбовця зі списків особового складу, то його слід поновити на займаній до звільнення посаді.

Що стосується тверджень представника відповідача про те, що ОСОБА_1 визнана непридатною до військової служби, а тому в силу специфіки проходження військової служби не може проходити військову службу, то суд їх до уваги не приймає, оскільки як вбачається із частини першої статті 235 КзпП України, вказане є імперативною нормою.

По-друге, як вбачається із свідоцтва № 47 про непридатність до військової служби воно не було затверджено ВЛК вищого рівня, а всі інші огляди позивач проходила поза межами військової служби як цивільна особа. Також визначення ступеня придатності до військової служби повинно бути підтверджено належним чином, і на підставі зазначеного прийматись відповідне рішення про подальше проходження військовослужбовцем служби.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Порядок № 100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою в/ч А 2892 від 30.06.2020 № 40/1262 позивачу було нараховано заробітну плату за листопад-грудень 2019 року в загальній сумі 21496,84 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 352,41 грн. (а.с. 64).

Час вимушеного прогулу становить з 31.01.2020 по 03.09.2020, а всього 217 днів. Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 76472,97 грн. (352,41 грн. х 217 днів), яку слід стягнути зв/ч № А2892 на користь позивача.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового утримання в межах стягнення за один місяць в розмірі 10748,42 грн. слід звернути до негайного виконання.

Відносно вимоги позивача про поновлення позивача на роботі із 28.01.2020, то суд зазначає, що останнім днем роботи позивача згідно цих наказів є 30.01.2020, по який їй виплачено грошове забезпечення, а відтак ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі із 31.01.2020.

Позов в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в користь позивач підлягає до часткового задоволення, не із 28.01.2020 як просить позивач а з 31.01.2020, так як грошове забезпечення їй виплачено по 30.01.2020 включно.

Що стосується виплати матеріального забезпечення, то ця вимога до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців регламентовано, Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністра Оборони № 260 від 17.06.2018 року (далі - Інструкція № 260).

Відповідно до норм вказаної Інструкції нарахування та виплата матеріального забезпечення здійснюється за місцем служби військовослужбовця, та на підставі наказів уповноважених осіб.

Вимога про зарахування до страхового та пільгового стажу є безпідставною, так як поновлення особи на роботі відбувається з моменту її звільнення, що в свою чергу відновлює обрахування стажу роботи у відповідності до встановлених законодавством норм.

Керуючись ст.ст.241, 242, 243 ч.3, 245, 246, 295, 297, підпункту 15.5 пункту І розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 39 зенітного ракетного полку (по особовому складу) від 28.01.2020 № 10-РС, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону, з військової служби у відставку відповідно до пункту “а” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А 2892 (по стройовій частині) від 30.01.2020 № 23, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини А 2892, з військової служби у відставку відповідно до пункту “а” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із закінченням строку контракту) та виключення зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 30.01.2020.

Поновити рядову ОСОБА_1 на посаді оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини А 2892, з 31.01.2020.

Стягнути з Військової частини А 2892 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 76472,97 грн. (сімдесят шість тисяч чотириста сімдесят дві гривні 97 копійок).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах стягнення за один місяць в розмірі 10748,42 грн. (десять тисяч сімсот сорок вісім гривень 42 копійки) підлягає до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Відповідач: Військова частина А 2892 (44701, Волинська обл., м. Володимир-Волинський, вул. Ковельська, 265, код ЄДРПОУ 26615070).

Суддя Р.С. Денисюк

Повний текст рішення складено 11.09.2020.