Ухвала суду № 9144805, 25.11.2008, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №10 - 375/2008 р. Головуючий по 1 інстанції

Категорія: скарга на Орленко В. В.

постанову про порушення Доповідач в апеляційній інстанції

справи (ст. 236-7 КПК) Євтушенко В.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2008 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Євтушенка В. Г.

суддів Неділька М. І., Ятченка М. О.

за участі:

прокурора Архипенка О. А.

представника

скаржника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Архипенка О. А. на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 7 листопада 2008 року про скасовання постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області Дробота В. О. від 15 жовтня 2008 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 191 КК України.

Згідно постанови суду, на задоволення скарги ОСОБА_6, поданої до суду в порядку, передбаченому ст. 236-7 КПК України, вирішено скасувати постанову прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 від 15 жовтня 2008 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 191 КК України, відносно директора приватного підприємства "Торгівельний дім "Атакан"" ОСОБА_6 за фактом замаху на заволодіння державним майном у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем.

Суд знайшов, що при винесенні постанови про порушення справи слідчим помилково не було враховано висновки акту № 8/15-037/33827956 від 13. 04. 2007 року "Про результати документальної невиїздної (камеральної) перевірки додаткової податкової декларації з податку на додану вартість" (на який посилається слідчий при порушенні справи) про те, що"...зменшується сума, що підлягала бюджетному відшкодуванню на рахунок платника у банку на суму 70000 грн.; збільшується сума, яка після бюджетного відшкодування підлягає зарахуванню до складу податкового кредитунаступного податкового періоду на суму 70000 грн."

Зазначивши у постанові про аналіз вказаного акту та матеріалів дослідчої перевірки, суд вирішив, що в ПП "Торгівельний дім"Атакан" на протязі 2006-2007 років велася звичайна фінансово-господарська діяльність з іншими суб'єктами підприємницької діяльності, а відшкодування заявленої суми ПДВ за лютий 2007 року коштами на рахунок в банку не було проведено лише тому, що вказана сума ПДВ в розмурі 70000 грн. була зформована протягом всього періоду діяльності підприємства, а не останнього періоду (лютий 2007 року), як того вимагає ЗУ "Про податок на додану вартість".

Звернувши увагу, що згіно акту підприємство, хоча і не мало права отримати заявлену суму ПДВ (70000 грн.) коштами, однак мало право на зарахування цієї суми до складу податкового кредиту, а в подальшому - сплатити менше податків та інших загальнообов'язкових платежів на цю суму, суд зробив висновок, що в даному випадку в діях директора ПП "Торгівельний дім"Атакан"" ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ст. 191 КК України, оскільки в будь-якому випадку (відшкодування суми ПДВ з бюджету коштами на рахунок в банку чи включення цієї суми до складу податкового кредиту), збитків державним інтересам спричинено не буде.

Судом також враховано, що за цим же фактом раніше органами слідства і дізнання виносилися: - постанова про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 191 КК України, від 19. 04. 2007 року, яку згідно ст. 100 КПК України скасовано прокурором 21. 05. 2007 року; - постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину від 10. 09. 2008 року, яку також скасовано прокурором 3. 10. 2008 року, в обох випадках - з підстав неповноти дослідної перевірки, з відповідними вказівками про проведення додаткової перевірки, однак такі вказівки прокурора до винесення скасованої судом постанови слідчого про порушення справи від 15. 10. 2008 року не були виконані.

У своїй апеляції прокурор Архипенко О. А., який брав участь у судовому розхгляді скарги, просить про скасування постанови суду, з підстав порушення судом вимог чинного кримінально-процесуального закону.

Прокурор мотивує, що підставами для порушення справи явилися зібрані ВПМ ПДІ у Корсунь-Шевченківському районі матеріали дослідчої перевірки, в ході якої встановлено вчинення директором ПП "Торгівельний дім"Атакан"" ОСОБА_6 замаху на заволодіння державним майном у великому розмірі - 70000 грн. шляхом зловживання службовим становищем.

Прокурор вважає, що судом дана невірна оцінка діям ОСОБА_6, а також, що суд "не тільки заздалегідь прийняв рішення про подальшу діяльність суб'єкта господарювання на ринку, яка надасть в майбутньому право на податковий кредит, а й вирішив питання про долю обов'язкових платежів до бюджету держави, на які ПП "Торгівельний дім"Атакан"" в подальшому можливо буде претендувати, не маючи до того достатніх повноважень".

На думку прокурора суд помилково ототожнює право на бюджетне відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок підприємства коштами та право на використання податкового кредиту в подальшій підприємницькій діяльності, які створюють два різних правових інститути податкового права, які регулюють якісно різні фінансово-адміністративні правовідносини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, представника скаржника ОСОБА_3, який вважає, що постанова суду є законною і обгрунтованою, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 236-8 КПК України суддя, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, з'ясувати питання, чи мав прокурор, який порушив справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94), і не вправі вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

З постанови суду вбачається, що суд не додержався цих вимог процесуального закону і, обґрунтовуючи висновок про те, що слідчий, який порушив справу, дав неправильну оцінку даним акту № 8/15-037/33827956 від 13. 04. 2007 року "Про результати документальної невиїздної (камеральної) перевірки додаткової податкової декларації з податку на додану вартість" і не мав у своєму розпорядженні достатніх даних, які б вказували на наявність в діях директора ПП "Торгівельний дім"Атакан"" ОСОБА_6 ознак злочину, передбачного ч. 2 чт. 15 та ч. 4 ст. 191 КК України, наперед вирішив ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Так, суд дійшов висновку, що в ПП "Торгівельний дім"Атакан" на протязі 2006-2007 років велася звичайна фінансово-господарська діяльність з іншими суб'єктами підприємницької діяльності, а відшкодування заявленої суми ПДВ за лютий 2007 року коштами на рахунок в банку не було проведено лише тому, що вказана сума ПДВ в розмірі 70000 грн. була зформована протягом всього періоду діяльності підприємства, а не останнього періоду (лютий 2007 року), як того вимагає ЗУ "Про податок на додану вартість". Крім того, суд зробив висновок, що в будь-якому випадку (відшкодування суми ПДВ з бюджету коштами на рахунок в банку чи включення цієї суми до складу податкового кредиту) збитків державним інтересам спричинено не буде, оскільки підприємство хоча і не мало права отримати заявлену суму ПДВ (70000 грн.) коштами, мало право на зарахування цієї суми до складу податкового кредиту і в подальшому сплатити менше податків та інших загальнообов'язкових платежів на цю суму.

Такі висновки суду є передчасними, оскільки мають бути обгрунтовані розглянутими в суді доказами, як це може бути здійснено лише при судовому розгляді справи і вирішенні її по суті.

Клегія суддів вважає, що належні дослідження судом першої інстанції матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, і перевірка приводів і підстав порушення справи, без вирішення питань, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, при новому судовому розгляді скарги ОСОБА_6 може мати істотне значення для її вирішення.

В зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що для повного і всебічного з'ясування обставин справи, перевірки доводів ОСОБА_6 щодо незаконості порушення справи під час нового судового розгляду скарги в суді першої інстанції слід визнати необхідним обов'язкову явку в судове засідання ОСОБА_6

При новому розгляді справи також необхідно належно перевірити доводи прокурора про те, що право на бюджетне відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок підприємства коштами та право на використання податкового кредиту в подальшій підприємницькій діяльності створюють два різних правових інститути податкового права, які регулюють якісно різні фінансово-адміністративні правовідносини, що також може мати істотне значення для правильного вирішення скарги.

Винесення раніше органами слідства та дізнання постанови про порушення кримінальної справи чи про відмову в порушенні справи, якщо такі постанови були скасовані, не є підставою для скасування нової постанови про порушення справи за даним фактом. Не є безумовною підставою для скасування постанови про порушення справи невиконання вказівок прокурора, оскільки вирішальне значення має з'ясування і вирішення питання про наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, з'ясувати питання, чи мав прокурор, який порушив справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94), і не вправі вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

В зв'язку з наведеними обставинами, та враховуючи, що згідно ч. 1 ст. 236-8 КПК розгляд скарги на постанову про порушення справи віднесено до компетенції судді місцевого суду, колегія суддів вважає, що вимоги у апеляції прокурора про вирішення по суті скарги ОСОБА_6 О і залишення її без задоволення апеляційним судом є безпідставними.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляцію прокурора задовольнити частково.

Постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 7 листопада 2008 року про скасовання постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області ОСОБА_5 від 15 жовтня 2008 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 191 КК України, відносно директора приватного підприємства "Торгівельний дім "Атакан"" ОСОБА_6 за фактом замаху на заволодіння державним майном у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем скасувати.

Справу за скаргою ОСОБА_6 направити в той же суд на новий судовий розгляд іншим суддею.