Рішення № 91375595, 01.09.2020, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 р. м. Чернівці Справа № 824/1607/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., за участю: секретаря судового засідання Кіщук О.І., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Кусмарцева М.О., представника відповідача Кацап-Бацали Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (в ході судового розгляду справи замінено на Офіс Генерального прокурора) про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1479ц про звільнення його, ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури Управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації в прокуратурі Чернівецької області);

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора відділу або іншу адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 18 листопада 2019 року.

Позов обґрунтовано тим, що наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1479ц на підставі рішення кадрової комісії №1 позивача звільнено з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з місцем дислокації в прокуратурі Чернівецької області. У зв`язку з цим вважає, що наявні обмеження та позбавлення трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами. Зазначає про протиправне розширення Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), який не є, на думку позивача, законом, що регулює статус прокурорів, додаткових підстав для звільнення. Вказує, що Закон №113-ІХ, як і Закон України «Про очищення влади» притягує його до відповідальності (у виді атестації та звільнення) за дії, які не були незаконними, на основі колективної, а не індивідуальної оцінки вини. Також позивач зазначає, що умовою формування кадрових комісій є створення Офісу Генерального прокурора. На момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора. Тому, вважає позивач, робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків. Крім цього, вказує, що на момент його звільнення накази про ліквідацію чи/або реорганізацію Генеральної прокуратури України та про скорочення штатної чисельності не видавались. Позивач вважає, що Генеральна прокуратура України не перебувала в стані припинення, що фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Наголошує на відсутності в оскаржуваному наказі конкретних підстав звільнення, що призводить до правової невизначеності, а застосована щодо нього така підстава звільнення як не проходження атестації відсутня у спеціальній нормі - статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, на думку позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зазначає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме Кодексом законів про працю України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Враховуючи наведене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 14 січня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання; встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який він добровільно погодився, набрано 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим кадровою комісією №1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. З урахуванням наведеного відповідач вважає, що звільнення позивача відбулося з підстав, передбачених законом. Крім цього, посилаючись на положення Кодексу законів про працю України, судову практику Верховного Суду, відповідач звернув увагу на те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, що успішно пройшли атестацію. Посилаючись на законність оскаржуваного звільнення, відповідач просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Ухвалою суду від 19 травня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні позивач та його представник надали пояснення, аналогічні тим, що викладені у позові та письмових поясненнях. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши осіб, які з`явились в судове засідання, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури України.

Так, наказом Генерального прокурора України від 28 вересня 2018 року №1031ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Чернівецької області), звільнивши його з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональних прокуратур Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань Генеральної прокуратури України.

10 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що позивач склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №1 від 29 жовтня 2019 року №29 за результатами іспиту позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з наведеним, кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора №1479ц від 14 листопада 2019 року позивача звільнено з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Чернівецької області) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.

За таких обставин ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

З матеріалів справи убачається, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення його атестації.

Згідно обставин справи позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 68 балів, що позивачем не оспорювалось.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і перша кадрова комісія).

29 жовтня 2019 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення №29 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У цьому цього рішенні вказано, що позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з наведеним, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Щодо тверджень позивача про незгоду із указаним рішенням кадрової комісії №29 від 29 жовтня 2019 року, то такі суд оцінює критично, оскільки це рішення не є предметом даного спору, при цьому позивачем і не оскаржуються накази про створення кадрової комісії та/чи її дії щодо проведення атестації.

Водночас суд звертає увагу на доводи позивача, викладені в обґрунтування заявлених позовних вимог, про те, що правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх не має, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення його до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб`єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Вказані твердження суд відхиляє, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того, з огляду на доводи позову, суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень статей 2, 22-26 як згідно з Законом України «Про прокуратуру» (у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX), так і згідно з Законом України «Про прокуратуру» у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Водночас суд погоджується з твердженнями позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також вважає безпідставними.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.

Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач подаючи 10 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.

Суд зазначає, що законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральним прокурором на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №1479ц від 14 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Чернівецької області) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України, про що судом зазначається вище.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився подавши заяву 10 жовтня 2019 року.

Враховуючи викладене, відсутні правові підстави для визнання оскаржуваного звільнення незаконним. Наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1479ц прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, позовні вимоги як щодо визнання протиправним та скасування названого індивідуального правового акту, так і похідні від них про зобов`язання поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора відділу або іншу адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - безпідставні та задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтями 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що доводи відповідача свідчать про законність оскаржуваного звільнення та безпідставність позову. Позивач, у свою чергу, не довів обґрунтованість заявлених вимог. Його доводи спростовуються наведеними вище висновками.

Посилання позивача на висновки судів першої та апеляційної інстанцій, зроблені у справах з подібних правовідносин, суд оцінює критично, оскільки рішення судів першої та апеляційної інстанцій не є джерелом права в Україні й не несуть обов`язку їх урахування при вирішенні судом іншої справи. До того ж, як убачається з копій судових рішень, наданих позивачем до письмових пояснень, обставини, за яких у цих справах було звільнено позивачів-прокурорів, є відмінними від обставин даної справи.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Оскільки в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 вересня 2020 року.

Повне найменування учасників справи:

позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), відповідач - Офіс Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Суддя О.П. Лелюк