Рішення № 91341558, 17.08.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року Справа № 160/6046/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТулянцевої І.В. при секретарі судового засіданняКулакової А.В. за участю: позивача представника позивача представника відповідача ОСОБА_1 Кречетникової О.А. Широчкіна Р.Г. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

02 червня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Дніпропетровській області, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС в Дніпропетровській області «Про звільнення працівників податкової міліції» №51-о від 24.04.2020 в частині звільнення підполковника податкової поліції ОСОБА_1 (М-109393), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Дніпропетровській області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Дніпропетровській області;

- стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 всі види грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 27 квітня 2020 року по день поновлення на службі.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №51-о від 24.04.2020 «Про звільнення працівників податкової міліції» позивача було звільнено з податкової міліції в запас Збройних Сил України на підставі пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Кабінетом Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, у зв`язку зі скороченням штатів. Вважає своє звільнення з посади незаконним, оскільки в Головному управлінні ДФС в Дніпропетровській області фактично скорочення штату не відбулось. Відсутність в новому штатному розкладі, затвердженому наказом №14 від 12.02.2020 «Про введення в дію штатного розпису на 2020 рік Головного управління ДФС в Дніпропетровській області» структурного підрозділу - П`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Дніпропетровській області, в якому він працював, не свідчить про скорочення штату, так як, загальна чисельність працівників оперативного управління не зменшилась, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення. Також зазначає, що його не було ознайомлено з повідомленням про наступне вивільнення, не було запропоновано вакантних посад, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Не зважаючи на обізнаність відповідача про тривале перебування позивача на лікарняному, наказ №51-о від 24.04.2020 про звільнення його з роботи було винесено в період тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням норм трудового законодавства. На підставі викладеного, вважає спірний наказ незаконним, прийнятим з порушенням вимог діючого законодавства, а тому, позивач підлягає поновленню на посаді зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 03.06.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 06 липня 2020 року о 10:00 год.

24 червня 2020 року від Головного управління ДФС у Дніпропетровській області надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що на позивача, як посадову особу начальницького складу податкової міліції, не поширюються норми загального трудового законодавства. Так, позивача було звільнено на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення №114 через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі. Підставою для звільнення було повне скорочення посади, яку обіймав позивач, що підтверджується наказом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 17.02.2020 №14 «Про введення в дію штатного розпису на 2020 рік Головного управління ДФС в Дніпропетровській області». Зауважив, що ОСОБА_1 не ознайомився з повідомленням про наступне вивільнення у зв`язку з неявкою до відділу кадрового забезпечення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області. З цих же підстав позивачу не було запропоновано іншої посади, оскільки він не прибув до відділу кадрового забезпечення. З питань призначення на інші вакантні посади позивач не звертався, а тому, звільнення ОСОБА_1 проведено відповідно до вимог законодавства, що регламентує спірні правовідносини, у зв`язку із чим, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці 06.07.2020, адміністративна справа була знята з розгляду та призначена у судове засідання 14.07.2020 на 11-00 год.

У судовому засіданні 14 липня 2020 року оголошена перерва до 05.08.2020 до 10:00 год.

05 серпня 2020 року у судовому засіданні оголошена перерва до 10.08.2020 до 10:00 год.

10 серпня 2020 року у судовому засіданні оголошена перерва до 17.08.2020 до 15:00 год.

У судовому засіданні 17 серпня 2020 року позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі із викладених у позові підстав.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві на позов, та просив відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, розглянувши подані документи, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо та достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд встановив наступне.

23 лютого 2004 року ОСОБА_1 прийнятий на службу до податкової міліції.

З січня 2019 року обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Дніпропетровській області.

Згідно з наказом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 05.02.2019 року № 32, введено в дію штатний розпис на 2019 рік Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (а.с. 103).

Штатним розписом ГУ ДФС у Дніпропетровській області було передбачено, що до Оперативного управління входило п`ять оперативних відділів, в тому числі - п`ятий оперативний відділ, в якому працював позивач, з чисельністю - 17 посад, а всього по вказаним відділам - 91 посади (а.с. 104 -107), по оперативному управлінню - 254 посади.

Наказом Державної фіскальної служби України від 28.12.2019 року № 804 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження їх чисельності», введено в дію структури територіальних органів ДФС та зміни до них та затверджено чисельність працівників територіальних органів ДФС (а.с. 154-164).

Наказом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 12.02.2020 №13 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» (а.с.17-22; 56-58; 108-109) введено в дію затверджено в.о. Голови Державної фіскальної служби України 10.02.2020 організаційну структуру Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, відповідно до якої:

1.1. ліквідовано управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем, управління обслуговування платників, управління податків і зборів з фізичних осіб, управління аудиту, управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, управління погашення боргу, управління комунікацій, управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів, Правобережне управління, Шевченківське управління, Соборне управління, Лівобережне управління, Західно-Донбаське управління, Кам`янське управління, Криворізьке управління, Криворізьке північне управління, Нікопольське управління;

1.2. утворено відділ внутрішньої безпеки;

1.3. реорганізовано: управління організації роботи у сектор забезпечення діяльності; відділ охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації у спеціаліста охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; управління матеріально-технічного забезпечення та розвитку інфраструктури у сектор матеріально-технічного забезпечення; управління по роботі з персоналом у відділ кадрового забезпечення: управління фінансування, бухгалтерського обліку та звітності у сектор фінансово-бухгалтерського забезпечення; управління інформаційних технологій у сектор інформаційній технологій; юридичне управління у сектор правового забезпечення; відділ з питань запобігання та виявлення корупції у спеціаліста запобігання та виявлення корупції.

Згідно з Додатком 1 до Наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 12.02.2020 №13 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» затверджено Організаційну структуру ГУ ДФС у Дніпропетровській області на 2020 рік, згідно з якою до Оперативного управління включено, в тому числі - перший, другий, третій та четвертий оперативні відділи із штатною чисельністю - 70 посад (а.с. 109), а всього по управлінню - 234 посади.

Згідно з наказом Головного управління ДФС в Дніпропетровській області від 17.02.2020 №14 (а.с.23; 59-61; 110-113) введено в дію штатний розпис на 2020 рік Головного управління ДФС в Дніпропетровській області, яким до першого - четвертого оперативних відділів Оперативного управління включено посади - старший оперуповноважений з особливо важливих справ, старший оперуповноважений (а.с. 111-113).

24.04.2020 начальником оперативного управління ГУ ДФС у Дніпропетровській області полковником податкової міліції Половицею С. було складено подання про звільнення з податкової міліції в запас Збройних Сил підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , старшого уповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС у Дніпропетровській області на підставі п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке було затверджено виконуючим обов`язки начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області полковником податкової служби Пеньковим С. (.с. 31-33).

Наказом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 24.04.2020 №51-о (а.с.35) у зв`язку із змінами в організаційній структурі та штатному розписі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, на підставі наказів ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 12 лютого 2020 №13 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на 2020 рік» та від 17 лютого 2020 №14 «Про введення в дію штатного розпису на 2020 рік ГУ ДФС у Дніпропетровській області», відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, звільнено з податкової міліції в запас Збройних Сил за п.64 «г» (через скорочення штатів): підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, 27 квітня 2020 року.

Позивач, вважаючи, що його звільнили з порушенням вимог законодавства про працю, звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість вказаних висновків відповідача і вчинених на їх підставі дій, винесених рішень на відповідність вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши положення законодавчих актів, якими врегульовані спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Пунктом 353.1 статті 353 Податкового кодексу України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію» в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин.

Так, відповідно до статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

За змістом пункту 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114), дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

У відповідності до підпункту «г» пункту 64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відтак, за змістом вказаного підпункту Положення №114 звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

При цьому, у Положенні №114 не визначено термінів «скорочення штатів» та «порядку повідомлення осіб про наступне вивільнення у зв`язку зі скорочення штатів».

У відповідності до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За приписами частин 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Конституційним Судом України у рішенні від 07.05.2002 року № 8-рп/202 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) зроблено висновок щодо правового регулювання Конституцією України та спеціальними законами України статусу, посадових осіб (частина перша статті 9 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII), відповідно до якого за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

За наведених обставин, до правовідносини, пов`язаних із порядком повідомлення осіб про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням штатів органів податкової міліції, підлягають застосуванню відповідні норми КЗпП України.

За змістом частини 4 статті 36 КЗпП України, припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

В силу приписів статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При цьому, суд зазначає, що скорочення чисельності та скорочення штату - поняття не тотожні. Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників-це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Порівнявши штатні розписи відповідача на 2019 рік (а.с. 104 -107) та на 2020 рік (110-113), а також організаційну структуру ГУ ДФС у Дніпропетровській області на 2020 рік (а.с. 109) судом встановлено, що з 17.02.2020 року в Головному управлінні ГУ ДФС України у Дніпропетровській області відбулося скорочення штату працівників, зокрема, до складу Оперативного управління входять лише перший, другий, третій та четвертий оперативні відділи, і чисельність посад в них складає - 71 посада, у той час, як в штатному розкладі Оперативного управління за 2019 рік чисельність посад у першому, другому, третьому, четвертому та п`ятому оперативних відділах складало - 74 посади. Також, в штатному розкладі на 2020 рік відсутній структурний підрозділ - п`ятий оперативний відділ в якому працював позивач. Тобто, скорочення штатних посад в оперативних відділах Оперативного управління в 2020 році порівняно з 2019 роком відбулась на 3 одиниці.

За таких обставин, суд не погоджується з твердженням позивача про те, що в ГУ ДФС у Дніпропетровській області в 2020 році не відбувалось скорочення штату, а саме, по оперативним відділам Оперативного управління, оскільки матеріалами справи вказані обставини спростовані.

Між тим, нормами частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України, передбачено, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Така правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17, від 20 лютого 2020 року у справі № 809/1068/17.

Судом встановлено, що відповідачем не було ознайомлено ОСОБА_1 з попередженням про наступне вивільнення.

Так, в матеріалах справи міститься попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 (а.с.30; 67), в якому зазначено, що керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2005 року №179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій» (зі змінами), відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 28.12.2019 №804 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження її чисельності», наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 12 лютого 2020 №13 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на 2020 рік» та наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 17 лютого 2020 №14 «Про введення в дію штатного розпису на 2020 рік ГУ ДФС у Дніпропетровській області» цим листом адміністрація ГУ ДФС у Дніпропетровській області попереджає про наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції 27.04.2020 згідно п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності структурних підрозділів податкової міліції.

У вказаному попередженні відсутній підпис позивача про ознайомлення. Також, у графі щодо наявних вакантних (тимчасово вакантних) посад та пропозиції переведення на вакантну посаду відсутні будь-які пропозиції щодо посади.

Доказів своєчасного направлення (вручення) вказаного попередження позивачу або його відмови від отримання вказаного попередження, відповідачем до суду не надано.

Отже, судом установлено, що відповідачем не дотримано процедуру попередження про вивільнення позивача, у відповідності до положень статті 49-2 КЗпП України, не пізніше ніж за два місяці.

При цьому, посилання відповідача на те, що на адресу позивача був направлений лист за вих. № 176/10/04-36-04-02-20 від 26.02.2020 (а.с.29; 62; 120-122) щодо термінового прибуття до відділу кадрового забезпечення для вирішення питання подальшого проходження служби, у зв`язку з тим, що посада, яку обіймав ОСОБА_1 скорочена, не може підтвердити належне повідомлення позивача про наступне вивільнення, оскільки вказаний лист за своїм змістом не є повідомленням про наступне вивільнення та не містить пропозицій щодо іншої посади.

Крім того, вказаний лист був повернутий на адресу відправника у зв`язку із неврученням адресату.

Таким чином, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами попередження позивача про наступне вивільнення.

Суд зазначає, що роботодавець зобов`язаний дотримуватися гарантій трудових прав службовців та пропозиція посад для переведення повинна бути реальною, з пропозицією про переведення роботодавець має звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, тобто суб`єкт призначення повинен мати достовірні та належні докази вручення попередження про наступне вивільнення та запропонування посад для переведення. Таких доказів відповідачем не надано.

Між тим, відповідач не тільки не спростував тверджень позивача, що у вказаному попередженні не було вказано наявних вакантних посад для його переведення, але у відзиві та судовому засіданні визнав наявність інших рівноцінних посад державної служби, які не містяться у вказаному попередженні.

При цьому, суд звертає увагу на ту обставину, що в період з 12.02.2020 року по 07.05.2020 року, тобто в період коли відбувалась процедура звільнення позивача з посади, в ГУ ДФС у Дніпропетровській області були наявні вакантні посади в Оперативному управлінні і його підрозділах та слідчому управлінні фінансових розслідувань, які за кваліфікацією та з урахуванням досвіду роботи, могли бути запропоновані ОСОБА_1 при вивільненні у зв`язку із скороченням штатів, а саме - старший оперуповноважений з особливо важливих справ, старший оперуповноважений (а.с. 60).

Доказів неможливості переведення позивача (за його згодою) на рівноцінні вакантні посади, відповідно до його кваліфікації, до суду не подано.

Встановлені обставини дають підстави для висновку, що відповідачем не дотримано приписи пункту 1 статті 40 та частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України щодо забезпечення гарантованих позивачу прав на сприяння у збереженні роботи та дотримання процедури його вивільнення, а саме, не попереджено про наступне звільнення, не запропоновано всі вакантні посади, які були наявними в установі протягом всього періоду вивільнення.

Також, в ході розгляду справи встановлено, що позивач перебував на лікарняному:

- з 11.11.2019 по 06.12.2019 включно (листок непрацездатності серії АДС №705331; а.с.24);

- з 06.12.2019 по 14.01.2020 включно (листок непрацездатності серії АДС №266482; а.с.24);

- з 14.01.2020 по 24.01.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №003512; а.с.25);

- з 27.01.2020 по 07.02.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №108817; а.с.25);

- з 10.03.2020 по 20.03.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №103267; а.с.26);

- з 23.03.2020 по 03.04.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №072747; а.с.26, 27);

- з 06.04.2020 по 17.04.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №674394; а.с.28);

- з 21.04.2020 по 30.04.2020 включно (листок непрацездатності серії АДЮ №660012; а.с.28).

Тобто, станом на час звільнення - 27.04.2020 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності.

Суд зазначає, що Законом України «Про державну службу» Закон № 889-VIII не встановлено порядку дій керівника державного органу під час звільнення державного службовця, який перебуває на лікарняному, однак статтею 40 КЗпП України передбачено, серед іншого, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Поряд з цим, у пункті 17 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказано, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Приймаючи до уваги те, що в ході розгляду справи судом встановлено, що в день звільнення позивача (27.04.2020) останній перебував на лікарняному, суд приходить до висновку, що спірний наказ про звільнення позивача №51-о від 24.04.2020 є протиправним, оскільки вказаним наказом позивача звільнено в період тимчасової непрацездатності.

Вказана обставина є додатковою підставою для скасування спірного наказу.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

За приписами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

В силу абзацу першого пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №262/10/04-36-05-02-13 від 19.06.2020 (а.с.68) одноденний розмір грошового забезпечення (у календарних днях) складає 322,46 грн., одноденний розмір грошового забезпечення (у робочих днях) складає 460,66 грн.

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 27 квітня 2020 року по 17 серпня 2020 року) складає 76 робочі дні.

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 35 010,16 грн. (460,66 грн. х 76 днів) без урахування податків та зборів.

Згідно з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9673,86 грн.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 КАС України).

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В ході розгляду справи відповідачем не було доведено правомірність своїх дій та винесення рішень щодо звільнення позивача з роботи, у зв`язку із чим, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 73-78, 90, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; іпн НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (49005, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, буд. 17-а; код ЄРДПОУ 39394856) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області «Про звільнення працівників податкової міліції» №51-о від 24.04.2020 в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-109393), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 35010,16 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ п`ятого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9673,86 грн. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 25 серпня 2020 року.

Суддя І.В. Тулянцева