Рішення № 91291758, 02.09.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.09.2020 р.Справа № 910/16548/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче

підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн"

до 1) Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі

Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче

підприємство Агрінол"

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" звернулось до Господарського суду міста Києва до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" про визнання недійсними рішення та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій №071120194526341 від 07.11.2019, №071120194593459 від 07.11.2019 та №071120194593614 від 07.11.2019 є такими, що не відповідають умовам тендерної документації та мають бути визнані недійсними.

З огляду на зазначене, позивач звернувся до суду з даним позовом, у якому просить суд:

- визнати недійсними рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій за №071120194526341 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі за №UA-2019-09-23-002110-b, за №071120194593459 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі за №UA-2019-10-09-001565-b, за №071120194593614 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі №UA-2019-10-09-000577-с;

- зобов`язати Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" відмінити процедуру закупівлі за №UA-2019-09-23-002110-b, відмінити процедуру закупівлі за №UA-2019-10-09-001565-b, відмінити процедуру закупівлі за №UA-2019-10-09-000577-с.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.12.2019.

27.11.2019 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява за вих. №15/11 від 21.11.2019 про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 28.11.2019 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" про забезпечення позову.

05.12.2019 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява за вих. №01/12 від 03.12.2019 про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2019 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" про забезпечення позову.

09.12.2019 на електронну пошту від відповідача-1 надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про передачу справи за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

10.12.2019 на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 10.12.2019 відкладено підготовче засідання на 22.01.2020.

11.12.2019 через відділ діловодства від відповідача-1 надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про передачу справи за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідачем-1 подано відзив на позовну заяву, яким останній заперечує проти задоволення позову та зазначає, що тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" відповідають умовам тендерної документації.

17.01.2020 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою від 22.01.2020 задоволено клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, продовжено строк проведення підготовчого засідання на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 04.02.2020.

30.01.2020 від позивача надійшла заява про залучення до участі у справі в процесуальному статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Антимонопольного комітету України; та заперечення на клопотання про передачу справи за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Цього ж дня від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримує заявлені позовні вимоги, і заперечує проти доводів, наведених у відзиві на позовну заяву, вважає їх необґрунтованими та безпідставними.

Ухвалою суду від 04.02.2020 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про передачу справи за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області та відмовлено у задоволенні заяви позивача від 31.01.2020 р. про залучення до участі у справі Антимонопольного комітету України третьою особою; підготовче засідання відкладено на 26.02.2020.

Ухвалою суду від 26.02.2020 відкладено підготовче засідання на 03.03.2020.

02.03.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання за вих. №06/02 від 27.02.2020 про витребування доказів.

03.03.2020 від відповідача-1 надійшла заява про перенесення розгляду справи. Окрім того, в поданій заяві відповідач-1 просить клопотання позивача про витребування доказів залишити без розгляду.

Ухвалою суду від 04.03.2020 задоволено клопотання про витребування доказів та відкладено підготовче засідання на 25.03.2020.

23.03.2020 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 25.03.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 29.04.2020.

02.04.2020 від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

17.04.2020 від відповідача-1 надійшла заява на виконання вимог ухвали суду від 04.03.2020.

28.04.2020 від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 29.04.2020 відкладено підготовче засідання на 26.05.2020.

18.05.2020 від позивача надійшли пояснення щодо витребуваних доказів.

25.05.2020 на електронну пошту суду від відповідача-1надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 26.05.2020 відкладено підготовче засідання на 17.06.2020.

12.06.2020 від відповідача1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 17.06.2020 відкладено підготовче засідання на 15.07.2020.

01.07.2020 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшло клопотання, в якому останній просить здійснювати розгляд справи без участі представника, за наявними в матеріалах справи документами.

Протокольною ухвалою від 15.07.2020 підготовче провадження у справі закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2020.

Протокольною ухвалою від 05.08.2020 відкладено судове засідання на 02.09.2020 р.

31.08.2020 р. від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

У судове засідання 02.09.2020 р. представники позивача та відповідача-2 не з`явились.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача-1, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва встановив наступне.

Регіональною філією "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", через електронну систему публічних закупівель ProZorro, розміщені оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів - масло моторне Shell Caprinus HPD 40 або еквівалент, а саме:

- оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-09-23-002110-b на закупівлю товару - масла моторного Shell Caprinus HPD 40 або еквівалент (код класифікатора предмета закупівлі -ДК 021:2015:09210000-4 - мастильні засоби) в кількості 50 т.;

- оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-10-09-001565-b на закупівлю товару - масла моторного Shell Caprinus HPD 40 або еквівалент (код класифікатора предмета закупівлі -ДК 021:2015:09210000-4 - мастильні засоби) в кількості 52 т.;

- оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-10-09-000577-с на закупівлю товару - масла моторного Shell Caprinus HPD 40 або еквівалент (код класифікатора предмета закупівлі -ДК 021:2015:09210000-4 - мастильні засоби) в кількості 53 т.;

Протоколами розгляду тендерних пропозицій №071120194526341 від 07.11.2019, №071120194593459 від 07.11.2019, №071120194593614 від 07.11.2019 оформлено результати розгляду тендерних пропозицій у процедурах закупівлі №UA-2019-09-23-002110-b, №UA-2019-10-09-001565-b, №UA-2019-10-09-000577-с відповідно, згідно яких оцінками наданих пропозицій визнані такими, що мають найбільш економічно вигідну ціну, відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови в участі згідно ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції ТОВ "НВП "Агрінол" за цінами 2 659 800,00 грн, 2 752 152,00 грн, 2 805 078,00 грн відповідно.

07.11.2019 відповідачем-1 опубліковано в електронній системі публічних закупівель ProZorro Повідомлення про намір укласти договори про закупівлю.

За результатами вказаних публічних закупівель укладено договори №ПР/Т-19897 від 26.11.2019, №ПР/Т-19905/НЮ від 26.11.2019, №ПР/Т-19906/НЮ від 26.11.2019. Термін дії договору до 31.12.2019.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказує, що тендерні пропозиції відповідача-2 не відповідали тендерній документації Залізниці, а саме: запропонований предмет закупівлі (олива моторна Agrinol SAE 40 CF-2/CF Gen 4 LL) не відповідає технічним та якісним характеристикам, які передбачені тендерною документацією; у складі пропозиції відсутні скановані лабораторні висновки про проведення незалежного спектрального аналізу моторного масла для підтвердження якісних та технічних характеристик, відсутні "Технічні умови", за якими було виготовлено масло моторне, яке проходило випробування і яке отримало погодження до використання на тепловозах TE33AC. Окрім того, позивач ставить під сумнів результати лабораторного дослідження оливи моторної, що оформлено протоколом №12.08/38 від 15.08.2019 акредитованої випробувальної лабораторії ТОВ "Азовська регіональна лабораторія сертифікаційних випробувань мастил та оливи".

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до положень тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Додатком №6 до тендерної документації встановлені технічні характеристики, або еквівалент марки предмета закупівлі, а саме: Клас в`язкості SAE: - 40; Кінематична в`язкість в проміжку не менше, мм2/с: при 100 оС - 13,5-14,5; Індекс в`язкості не нижче: - 90; Щільність при 20 оС не більше кг/м2: - 905; Температура спалаху у відкритому тиглі, не менше оС: - 220; Лужне число не менше, мг КОН/г: - 7; Температура застигання, оС - не вище -12; Масова частка механічних домішок не більше, % - 0,01; Масова частка води, % - не більше сліди; Вміст цинку не більше, % - 0,0005.

Як вбачається з технічної специфікації від 04.10.2019, відповідачем 2 запропоновано еквівалент предмета закупівлі з наступними технічним характеристиками: Клас в`язкості SAE: - 40; Кінематична в`язкість в проміжку не менше, мм2/с: при 100 оС - 13,5-16,3; Індекс в`язкості не нижче: - 95; Щільність при 20 оС не більше кг/м2: - 900; Температура спалаху у відкритому тиглі, не менше оС: - 235; Лужне число не менше, мг КОН/г: - 13,5; Температура застигання, оС - не вище -15; Масова частка механічних домішок не більше, % - 0,01; Масова частка води, % - не більше сліди; Вміст цинку не більше, % - 0,0005. Аналогічні технічні характеристики наведені у технічних специфікаціях від 22.10.2019.

На підтвердження відповідності продукції учасник повинен надати, зокрема, сертифікат відповідності виданий іншим акредитованим органом із сертифікації Національного агентства акредитації України Міністерства економічного розвитку та торгівлі України.

До матеріалів справи долучено сертифікат відповідності №UA.10231.00567-19 від 13.06.2019. Окрім того, за результатами випробування, згідно протоколу випробувань №12.08/38 від 15.08.2019, встановлено технічні характеристики оливи моторної Agrinol SAE 40 CF-2/CF Gen 4 LL (ТУ У23.2-36451680-144:2010 зі зм. 1-4), що відповідають технічним вимогам до предмета закупівлі.

Відповідно до розділу 9 технічних умов (ТУ У23.2-36451680-144:2010 зі зм. 1-4) олива моторна Agrinol SAE 40 CF-2/CF Gen 4 LL рекомендована для застосування в дизельних двигунах GEVO12 локомотивів TE33A виробництва General Electrik.

Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача по сумнівність незалежності лабораторного дослідження оливи моторної, яке оформлено протоколом №12.08/38 від 15.08.2019, оскільки умовами тендерної документації не передбачені вимоги до суб`єктів здійснення лабораторних досліджень предмета закупівлі, а отже учасник торгів на власний розсуд обирає суб`єкта проведення випробування для встановлення технічних характеристик оливи.

У разі виникнення сумніву щодо якісних та технічних характеристик предмета закупівлі, замовник має право вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень. Право вибору лабораторії для здійснення дослідження залишається за замовником.

Окрім того, в матеріалах справи є протоколи випробування №01-2/11-20 від 19.02.2020, №02-2/11-20 від 19.02.2020, №03-2/11-20 від 19.02.2020, №04-2/11-20 від 19.02.2020, якими встановлено відповідність товарів, поставлених згідно укладених договорів, заявленим вимогам.

Суд погоджується з доводами відповідача-1про те, що умовами тендерної документації передбачено надання учасником копії нормативних документів (витягів з них), відповідно до яких виготовляється продукція, завірені учасником, або інформація за підписом виробника продукції (з перекладом), яка містить наступні дані: технічні характеристики, умови експлуатації, зберігання, транспортування, маркування, гарантії виробника.

Таким чином, доводи позивача про невідповідність якісних та технічних характеристик показникам, які передбачені тендерною документацією спростовано наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідачем у відзиві зазначено, що в протоколі випробувань визначено вміст кальцію, цинку, масова частка сірки, коксованість, що в свою чергу є показниками спектрального аналізу.

Позивачем дані твердження не спростовані, а тому суд приймає до уваги доводи відповідача-1стосовно надання відповідачем 2 результатів спектрального дослідження до тендерної документації.

Щодо посилання позивача на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №18286-р/пк-пз від 10.12.2019 у якому, як стверджує позивач, детально описано відсутність у відповідача 2 документів необхідних для забезпечення належної участі у відповідному тендері, суд зазначає, що рішення органу оскарження є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Дане рішення винесено за результатами розгляду скарги в межах процедури закупівлі №UA-2019-10-09-000596-с, яка не входить до предмета позову. Таким чином, судом відхиляються зазначені доводи позивача оскільки вказане рішення не відноситься до спірних процедур закупівлі.

Відповідно до п. 2. ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Тендерною документацією передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ст. 32 Закону, замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації. Тендер може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом). У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення. У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.

Норми вказаної статті передбачають обов`язок замовника закупівель відмінити торги при наявності, передбачених законом обставин. При цьому норми вказаної статті не передбачають того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником.

Аналізуючи положення Закону України "Про публічні закупівлі", можна дійти висновку, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

В той же час, абз. 2 ч. 2 ст. 18 вказаного Закону передбачено порядок оскарження процедури закупівлі, зокрема визначено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з абз. 1 ч. 9 ст. 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим, відповідно до абз. 2 ч. 12 ст. 18 Закону рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

В той же час, матеріали справи не містять жодних доказів подання позивачем відповідної скарги на прийняті відповідачем-1 рішення до АМКУ, як і доказів на підтвердження доводів позивача про відсутність технічної можливості на подання скарги до органу оскарження.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін, суд ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З огляду на викладене вище, суд встановив, що позивач належними та достатніми доказами не підтвердив своїх доводів про невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" умовам тендерної документації; не надав належних обґрунтувань і доказів на підтвердження наявності підстав для визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій за №071120194526341 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі за №UA-2019-09-23-002110-b, за №071120194593459 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі за №UA-2019-10-09-001565-b, за №071120194593614 від 07.11.2019 у процедурі закупівлі №UA-2019-10-09-000577-с.

Крім того, суд звертає увагу позивача на те, що доводи про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації не свідчать про наявність підстав для скасування рішення тендерного комітету Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Суд зазначає, що так як правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає порушене право.

При цьому, судом встановлено відсутність порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету, що додатково підтверджує відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене вище, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими та спростованими належним чином і у встановленому законом відповідачем-1, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 03.09.2020 р.

Суддя Н.І. Зеленіна