Постанова № 91064903, 19.08.2020, Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

Номер провадження 3/243/3166/2020

Номер справи 243/6554/20

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

« 19 » серпня 2020 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області в складі

Головуючого – судді Хаустової Т.А.,

за участю:

- секретаря судового засідання – Кобець О.М.,

- прокурора – Борисова А.А.

- особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 ,

- захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – адвоката Лещенко С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 4 матеріали адміністративної справи, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України у відношенні:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, який працює директором Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», РНОКПП: НОМЕР_1 , Паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Слов`янським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області 10 травня 2013 року, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачені ч. 1, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно Контракту за №17 від 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 призначено на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» на період з 01 листопада 2016 року по 01 листопада 2019 року. Відповідно Контракту зі змінами, внесеними додатковою угодою від 01 листопада 2019 року ОСОБА_1 було продовжено строк дії Контракту на три роки з 01 листопада 2019 року.

Відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону як посадову особу юридичної особи публічного права, та є відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

31 травня 2019 року ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, прийняв рішення про преміювання себе та інших працівників КП «Миколаївське УКБ». При цьому, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, 31 травня 2019 року в період часу з 8-00 до 17-00 ( точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті директора КП «Миколаївське УКБ», розташованому в будівлі за адресою: 84180 Донецька область м. Миколаївка, Слов`янського району, вул. Віце-Адмірала Синецького, 1 не повідомив у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме Миколаївського міського голову, або іншу уповноважену особу Миколаївської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції, про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про виплату собі премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі Наказом №6 від 31 травня 2019 року.

Відповідно до цього Наказу ОСОБА_1 в травні 2019 року отримав премію у розмірі 7000 грн. ОСОБА_1 , підписуючи вищевказаний наказ, розумів і усвідомлював, що саме він, як директор, отримає грошові кошти у розмірі 7000 грн, премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі. Тобто, ОСОБА_1 мав приватний майновий інтерес при підписанні вказаного Наказу, а саме поліпшення свого матеріального стану.

Суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями зумовлена тим, що під час підписання Наказу №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників підприємства за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі», ОСОБА_1 був змушений шукати баланс між приватним інтересом, що полягає у можливості отримання певних матеріальних благ, грошових коштів та необхідністю виконувати повноваження в інтересах громади Миколаївської міської ради і винести питання про надання собі матеріальної допомоги на розгляд Миколаївському міському голові, або іншій уповноваженій особі Миколаївської міської ради.

Згідно листа Миколаївської міської ради від 23 червня 2020 року за № 2785/10-03-01/2020 в період часу з 01 квітня 2018 року по теперішній час заяв з боку посадових осіб КП «Миколаївське УКБ» про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів під час виконання останніми посадових обов`язків не надходило.

Крім того, 31 травня 2019 року ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, прийняв рішення про преміювання себе та інших працівників КП «Миколаївське УКБ». При цьому, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, 31 травня 2019 року в період часу з 8-00 до 17-00 ( точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті директора КП «Миколаївське УКБ», розташованому в будівлі за адресою: 84180 Донецька область м. Миколаївка, Слов`янського району, вул. Віце-Адмірала Синецького, 1 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів – власноручно підписав, як директор КП «Миколаївське УКБ» Наказ №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі».

Відповідно до цього Наказу ОСОБА_1 в травні 2019 року отримав премію у розмірі 7000 грн. ОСОБА_1 , підписуючи вищевказаний наказ, розумів і усвідомлював, що саме він, як директор, отримає грошові кошти у розмірі 7000 грн, премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі. Тобто, ОСОБА_1 мав приватний майновий інтерес при підписанні вказаного Наказу, а саме поліпшення свого матеріального стану.

Суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями зумовлена тим, що під час підписання Наказу №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників підприємства за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі», ОСОБА_1 був змушений шукати баланс між приватним інтересом, що полягає у можливості отримання певних матеріальних благ, грошових коштів та необхідністю виконувати повноваження в інтересах громади Миколаївської міської ради і винести питання про надання собі матеріальної допомоги на розгляд Миколаївському міському голові, або іншій уповноваженій особі Миколаївської міської ради.

Згідно листа Миколаївської міської ради від 23 червня 2020 року за № 2785/10-03-01/2020 в період часу з 01 квітня 2018 року по теперішній час заяв з боку посадових осіб КП «Миколаївське УКБ» про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів під час виконання останніми посадових обов`язків не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» у разі вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються у тому числі - до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_1 роз`яснені права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності передбачені ст. 268 КУпАП.

З урахуванням того, що однією з основних засад судочинства відповідно до статті 129 Конституції України є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, розгляд справи проводиться із застосуванням технічних засобів фіксування судового процесу.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбаченні цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою провину у вчинені адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП визнав частково та пояснив, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП. Згідно Контракту за №17 від 01 листопада 2016 року його було призначено на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» на період з 01 листопада 2016 року по 01 листопада 2019 року. Відповідно Контракту зі змінами, внесеними додатковою угодою від 01 листопада 2019 року йому було продовжено строк дії Контракту на три роки з 01 листопада 2019 року. З 2016 року він також є головою Тендерного комітету, який було створено на підприємстві, на підставі його Наказу, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі». Члени Тендерного комітету займаються не тільки роботою, пов`язаною з діяльністю підприємства, а і проводять держзакупівлі за державні кошти. Це дає додаткове навантаження на співробітників підприємства. Робота у Тендерному комітеті не входить до його посадових обов`язків, як директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», а також не є обов`язком працівників підприємства. Протягом з 2016 року по 2018 рік включно преміювання членів Тендерного комітету не відбувалося, у зв`язку з матеріальним становищем. В 2019 році Тендерний комітет виконав великий обсяг роботи і з`явилися кошти для виплати працівникам за понаднормовану працю. Він є керівником підприємства -, але не був обізнаний, що у відповідності до Закону не міг підписувати наказ про виплату премії собі особисто. Ця премія була нарахована і виплачена йому, як голові Тендерного комітету, а не як директору Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва». Наказ №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі» був підписаний ним, як директором Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», так як розпорядником коштів є підприємство, а не Тендерний комітет. Він не знав, що повинен був винести питання про надання собі матеріальної допомоги на розгляд Миколаївському міському голові, або іншій уповноваженій особі Миколаївської міської ради. А також повідомити у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме Миколаївського міського голову, або іншу уповноважену особу Миколаївської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції, про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про виплату собі премії за участь у Тендерному комітеті.

Також гроші, які були нараховані та виплачені, як премія, не є державними коштами. Підприємство отримало ці гроші за виконання функцій замовника ( укладення договорів з підрядними організаціями на виконання будівельних робіт; проектних робіт; технічний нагляд за будівництвом). Вважає, що це грошові кошти підприємства. Також вказав, що за період 2019 року на підприємство не зверталися сторонні особи, які укладали договори з підприємством на виконання робіт з технічного нагляду. Гроші, з яких була нарахована та виплачена премія – це кошти Миколаївської міської ради.

Вважає, що Протоколи №№ 374, 375 від 28 липня 2020 року, складені відносно нього, не містять висновку НАЗК та відсутні повноваження на перевірку антикорупційного законодавства. Вважає, що повинен бути припис з НАЗК на перевірку відповідної особи.

Просить суд закрити провадження у справі, оскільки в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Лещенко С.В. який діє на підставі Ордеру серії ДН № 24875 від 10 серпня 2020 року (т.1 а.с. 108) пояснив, що Опер уповноваженим відділу стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №374 від 28 липня 2020 року. Дійсно згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відповідно до ст. 255 КУпАП органи внутрішніх справ (Національної поліції) мають право складати протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 172-4 - 172-9, 172- 9-2 КУпАП, які віднесені до так званих адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Згідно з п. З ч. 2 р. IV Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України №81 від 07.11.2015 року, працівники Департаменту мають право складати адміністративні протоколи про виявлені факти порушення антикорупційного законодавства та направляти їх до суду.

Інформацію про наявність у діях ОСОБА_1 була отримана співробітником поліції на підставі його запиту.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (далі -НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має такі права: отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону.

Отже, спеціальним законом, який регулює питання запобігання корупції, право проводити перевірки дотримання законодавства про запобігання корупції належить виключно НАЗК, а не іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції.

У відповідності до частини першої статті 8, пункту 8-1 частини першої статті 11, пунктів 5, 6 та 7 частини першої статті 12 Закону України «Про запобігання корупції», з метою реалізації Національним агентством з питань запобігання корупції своїх повноважень щодо проведення перевірок додержання вимог Законів України «Про запобігання корупції» та «Про політичні партії в Україні» Національне агентство з питань запобігання корупції прийняло рішення №2 від 11.08.2016 року, яким затверджено Порядок проведення перевірок Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - Порядок проведення перевірок).

Відповідно до п. 1 р. V Порядку проведення перевірок, за результатами проведеної перевірки складається акт планової (позапланової) перевірки дотримання вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно п. 1, 2 р. VI Порядку проведення перевірок, акт перевірки з проектом рішення, передбаченого пунктом 9 розділу V цього Порядку, та матеріали, що підтверджують факти вчинення правопорушень, подаються на найближче засідання Національного агентства. За результатами розгляду Національне агентство може прийняти рішення про:

- внесення припису;

- направлення висновку щодо наявності ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції;

- направлення протоколу про адміністративне правопорушення та доданих матеріалів до суду;

- звернення до суду із позовом (заявою) щодо визнання незаконними нормативно- правових актів, індивідуальних рішень, виданих (прийнятих) з порушенням встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог та обмежень, визнання недійсними правочинів, укладених внаслідок вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення;

- звернення до суду з позовом про встановлення відповідних фактів, які свідчать про те, що кошти, виділені з державного бюджету на фінансування статутної діяльності політичної партії, використані політичною партією на фінансування її участі у відповідних виборах або на цілі, не пов`язані із здійсненням її статутної діяльності відповідно до Закону України «Про політичні партії в Україні».

Тобто, виключно після проведення перевірки НАЗК та направлення висновку НАЗК спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції (в тому числі і Національній поліції), у останніх виникають повноваження на складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Просив суд закрити провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Прокурор у судовому засіданні наполягав, що зібраними доказами по справі підтверджується вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, просив визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та притягнути його до адміністративної відповідальності.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , його захисника, прокурора, який приймав участь у судових засіданнях, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступних висновків.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Диспозиція статті 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Адміністративним правопорушенням (проступком) відповідно до статті 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно абзацу 5 частини 1статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Відповідно до п.п. «е» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

В судовому засіданні встановлено, що згідно Контракту за №17 від 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 призначено на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» на період з 01 листопада 2016 року по 01 листопада 2019 року. Відповідно контракту зі змінами, внесеними додатковою угодою від 01 листопада 2019 року ОСОБА_1 було продовжено строк дії Контракту на три роки з 01 листопада 2019 року.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону як посадову особу юридичної особи публічного права, та є відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Так, з Протоколу № 374 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, складеного Старшим оперуповноваженим 6-го Відділу ( протидії корупції» Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України, капітаном поліції Костюк А.О. 28 липня 2020 року відносно ОСОБА_1 , вбачається, що ОСОБА_1 , 31 травня 2019 року, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, прийняв рішення про преміювання себе та інших працівників КП «Миколаївське УКБ». При цьому, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, 31 травня 2019 року в період часу з 8-00 до 17-00 ( точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті директора КП «Миколаївське УКБ», розташованому в будівлі за адресою: 84180 Донецька область м. Миколаївка, Слов`янського району, вул. Віце-Адмірала Синецького, 1 не повідомив у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме Миколаївського міського голову, або іншу уповноважену особу Миколаївської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції, про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про виплату собі премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі Наказом №6 від 31 травня 2019 року.

Відповідно до цього Наказу ОСОБА_1 в травні 2019 року отримав премію у розмірі 7000 грн. ОСОБА_1 , підписуючи вищевказаний наказ, розумів і усвідомлював, що саме він, як директор, отримає грошові кошти у розмірі 7000 грн, премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі. Тобто, ОСОБА_1 мав приватний майновий інтерес при підписанні вказаного Наказу, а саме поліпшення свого матеріального стану.

Суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями зумовлена тим, що під час підписання Наказу №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників підприємства за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі», ОСОБА_1 був змушений шукати баланс між приватним інтересом, що полягає у можливості отримання певних матеріальних благ, грошових коштів та необхідністю виконувати повноваження в інтересах громади Миколаївської міської ради і винести питання про надання собі матеріальної допомоги на розгляд Миколаївському міському голові, або іншій уповноваженій особі Миколаївської міської ради.

Згідно листа Миколаївської міської ради від 23 червня 2020 року за № 2785/10-03-01/2020 в період часу з 01 квітня 2018 року по теперішній час заяв з боку посадових осіб КП «Миколаївське УКБ» про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів під час виконання останніми посадових обов`язків не надходило ( том 1 а.с. 5-13).

Так, з Протоколу № 375 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП, складеного Старшим оперуповноваженим 6-го Відділу ( протидії корупції» Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України, капітаном поліції Костюк А.О. 28 липня 2020 року відносно ОСОБА_1 , вбачається, що ОСОБА_1 , 31 травня 2019 року, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, прийняв рішення про преміювання себе та інших працівників КП «Миколаївське УКБ». При цьому, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, 31 травня 2019 року в період часу з 8-00 до 17-00 ( точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті директора КП «Миколаївське УКБ», розташованому в будівлі за адресою: 84180 Донецька область м. Миколаївка, Слов`янського району, вул. Віце-Адмірала Синецького, 1 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів – власноручно підписав, як директор КП «Миколаївське УКБ» Наказ №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі».

Відповідно до цього Наказу ОСОБА_1 в травні 2019 року отримав матеріальну допомогу у розмірі 7000 грн. ОСОБА_1 , підписуючи вищевказаний наказ, розумів і усвідомлював, що саме він, як директор, отримає грошові кошти у розмірі 7000 грн, премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі. Тобто, ОСОБА_1 мав приватний майновий інтерес при підписанні вказаного Наказу, а саме поліпшення свого матеріального стану.

Суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями зумовлена тим, що під час підписання Наказу №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників підприємства за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі», ОСОБА_1 був змушений шукати баланс між приватним інтересом, що полягає у можливості отримання певних матеріальних благ, грошових коштів та необхідністю виконувати повноваження в інтересах громади Миколаївської міської ради і винести питання про надання собі матеріальної допомоги на розгляд Миколаївському міському голові, або іншій уповноваженій особі Миколаївської міської ради ( том 2 а.с. 5-13).

Постановою від 03 серпня 2020 року вищевказані матеріали двох адміністративних справ об`єднані у одне провадження.

Згідно статті 28 ч.1 п.п.2,3 Закону України "Про запобігання корупції"особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

Тобто, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів протягом строку здійснення своїх повноважень, ОСОБА_1 , як директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» зобов`язаний не пізніше наступного робочого дня, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, повідомити про це безпосереднього керівника, а саме Миколаївського міського голову, або іншу уповноважену особу Миколаївської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції, про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про виплату собі премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі Наказом №6 від 31 травня 2019 року.

В судовому засіданні у своїх поясненнях ОСОБА_1 підтвердив про те, що він дійсно не повідомляв про наявність у нього потенційного та реального конфлікту інтересів, оскільки не був обізнаним про такі вимоги діючого законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»: правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого Спеціалізованого Суду України «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення,пов`язані з корупцією» від 22 травня 2016року, встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення,вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

При розгляді справ цієї категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин,передбачених статтями 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з`ясування таких питань:

чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності;

чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого КУпАП;

чи є особа винною у його вчиненні.

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб,чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вимога визначеності (чіткості та передбачуваності) закону (nullumcrimensinelegecerta) є складовою частиною принципу законності, що зумовлює необхідність чіткого тлумачення норм (lexstricta) та вирішення всіх сумнівів на користь особи (indubioproreo). Для цього суди мають враховувати правову кваліфікацію, сутність правопорушення та суворість покарання, яке могло бути застосоване до особи (Постановления ЕСПЧ от 08.06.1976 по делу "Энгель (Engel) и другие против Нидерландов".

Згідно підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

В судовому засіданні встановлено, що Згідно Контракту за №17 від 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 призначено на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» на період з 01 листопада 2016 року по 01 листопада 2019 року. Відповідно контракту зі змінами, внесеними додатковою угодою від 01 листопада 2019 року ОСОБА_1 було продовжено строк дії Контракту на три роки з 01 листопада 2019 року.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Частиною другою статті 169 ЦК України визначено, що територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права ( комунальні підприємства, спільні комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та порядку, встановлених Конституцією України та Законом.

Згідно п.1.1 Статуту комунального підприємства Миколаївської міської ради « Миколаївське управління капітального будівництва» - Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» засноване на власності територіальної громади м. Миколаївка.

Засновником підприємства є територіальна громада м. Миколаївка в особі Миколаївської міської ради.

Так, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» наділений посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцію згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України Про запобігання корупції».

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується /або цікавить/ особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 даного Закону.

Таким чином, ОСОБА_1 , будучи суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцію, усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями, перебуваючи в службовому кабінеті за адресою: Донецька область, м. Миколаївка, Слов`янського району вулиця Віце Адмірала Синецького,1, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме Миколаївського міського голову, або іншу уповноважену особу Миколаївської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час вирішення питання про виплату собі премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі Наказом №6 від 31 травня 2019 року та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, зокрема видав і підписав Наказ №6 від 31 травня 2019 року про виплату собі премії з визначенням розміру премії за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі.

Частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

-потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

-приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

-реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Терміни "реальний конфлікт інтересів" та "потенційний конфлікт інтересів" визначені Законом України "Про запобігання корупції". Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Оцінюючи докази у їх сукупності, вважаю, що правопорушник ОСОБА_1 винний у тому, що в порушення частини 1 статті 28 Закону України « Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив у встановленому Законом випадку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час вирішення питання про преміювання себе особисто, тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 1 ст. 172-7 КУпАП та вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про преміювання себе особисто, тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд не приймає до уваги пояснення правопорушника ОСОБА_1 в тій частині, що згідно Наказу №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі» він підписав Наказ та отримав премію не як директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське Управління капітального будівництва», а як Голова Тендерного комітету, оскільки Наказ №6 від 31 травня 2019 року «Про преміювання працівників за участь у тендерному комітеті та проведення процедур закупівлі» підписаний саме директором підприємства – ОСОБА_1 .

Також не є слушними і доводи правопорушника ОСОБА_1 в тій частині, що грошові кошти, які були нараховані та виплачені, як премія, не є бюджетними коштами, оскільки, як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_1 це були грошові кошти підприємства – Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське Управління капітального будівництва», яке є розпорядником грошових коштів.

Дослідивши доводи правопорушника ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Лещенко С.В. стосовно правомочності Старшого оперуповноваженого 6-го Відділу ( протидії корупції» Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України, капітана поліції Костюк А.О., суд не знайшов підстав для визнання Протоколів такими, що складені не уповноваженою на те посадовою особою відповідного державного органу.

Не заслуговує на увагу суду і посилання правопорушника ОСОБА_1 та його захисника –адвоката Лещенко С.В., що НАЗК не встановила факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією. Національне агентство є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, основні повноваження якого визначені статтею 11 Закону України «Про запобігання корупції». Згідно з пунктом 15 частини першої статті 11 Закону Національне агентство надає роз`яснення з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб. Абзацом чотирнадцятим частини першої статті 1 Закону, визначено спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції, до яких віднесено органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство. Також варто зазначити, що в статті 3 Закону зазначено перелік суб`єктів, на яких поширюються вимоги дії Закону. Відповідно до статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) уповноважені посадові особи органів внутрішніх справ (Національна поліція) мають право на складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією, за статтями 172-4 -172-9 КУпАП. Згідно з статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у. визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та ін обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП. Частиною третьою статті 12 Закону визначено, що у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентств складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства. У разі виявлення ознак іншого корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції.

Таким чином, Закон не передбачає затвердження Національним агентством обґрунтованого висновку у разі виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за статтею 172-7 КУпАП.

Доводи ОСОБА_1 та його захисника належить визнати суб`єктивною позицією захисту інтересів особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Таким чином, під час судового розгляду ОСОБА_1 не довів належними та допустимими доказами відсутність у своїх діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 36 ч. 2 КУпАП, у разі, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Враховуючи характер вчинених правопорушень та особу правопорушника, який вину свою визнав частково, суд вважає за необхідне, відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП, накласти адміністративне стягнення у межах санкції, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у виді штрафу.

Призначаючи вид та розмір адміністративного стягнення, суд враховує обставини, що пом`якшують відповідальність та обирає стягнення в межах санкції, встановленої в межах стягнення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За загальними правилами накладення стягнення за адміністративне правопорушення, встановленими ст. 33 КУпАП стягнення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України (ч. 1 ст. 33 КУпАП). При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

З урахуванням обставин справи та особи правопорушника, вважаю за необхідне накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400,00 грн. на користь держави.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) Постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується, особою, на яку покладено таке стягнення в розмірі, передбаченому п.5 ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», а саме, 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 35, 36, 40-1, 187, 245, 280, 283-284 КУпАП, п.5 ч.2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір», суддя, –

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_2 , винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 частина 1, ст. 172-7 частина 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накласти адміністративне стягнення в межах санкції ст. 172-7 частина 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме у виді штрафу у розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3400 гривень ( три тисячі чотириста гривень) на р/р: UA238999980313080106000005339, Казначейство України (ЕАП), код платежу 21081100, ЄДРПОУ 37803368, МФО 899998, одержувач платежу Слов`янське УК/Слов`янський р-н/21081100.

Стягнути з ОСОБА_2 , судовий збір на користь держави у сумі 420,40 гривень на доходний рахунок UA908999980313111256000026001, Казначейство України (ЕАП), код класифікації доходів бюджету 22030106, код ЄДРПОУ 37993783, одержувач ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106.

Постанова може бути оскаржена до судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Слов`янський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів, з дня її проголошення.

Постанову складено та підписано в нарадчій кімнаті в одному екземплярі.

Строк пред`явлення виконавчого документа до виконання три місяці.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду

Донецької області Т.А. Хаустова