Рішення № 90915489, 12.08.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року м. Житомир справа № 240/7895/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лавренчук О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі від 20 травня 2020 року стосовно проведення відкритих торгів UA-2020-01-29-002016-b (проведення державної інвентаризації земель у Житомирській області). В обґрунтування позову вказує, що 29 січня 2020 року Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області на офіційному сайті державних закупівель «Рrozorrо» було оприлюднено відкриті торги (тендер) UA-2020-01-29-002016-b, предмет закупівлі: послуги щодо проведення державної інвентаризації земель у Житомирській області. Вказує, що тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації, в протилежному випадку замовник відхиляє таку тендерну пропозицію. Також пропозиція учасника відхиляється замовником у разі ненадання учасником торгів документального підтвердження його відповідності визначених замовником кваліфікаційних критеріїв. Зазначає, що 20 травня 2020 року, на офіційному сайті «Рrоzоrrо» було оприлюднено висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу проведення відкритих торгів UA-2020-01-29-002016-b (Проведення державної інвентаризації земель у Житомирській області), яким виявлено порушення, а саме: 1. встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; 2. встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); 3. встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі. Вказує, що Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області не погоджується з висновком та вважає його необґрунтованим та протиправним. Просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 02 липня 2020 року.

Відділом документального забезпечення суду 25 червня 2020 року зареєстровано відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач вказує:

- щодо невідповідності тендерної документації вимогам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказує, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що тендерна документація повинна містити зокрема, підстави для відмови в участі процедурі закупівлі встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто, тендерна документація повинна містити всі вимоги зазначені в даній статті. Однак, моніторингом установлено, що тендерна документація Позивача в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону, не містить вимоги встановлені ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а в тендерній документації лише зазначено про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимог згідно із законодавством;

- щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕНД. КОМ» за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що моніторингом установлено, що, на виконання вимог п. 2.3 п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником ТОВ «ЛЕНД.КОМ» у складі тендерної пропозиції, надано кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ОСОБА_1 №012334 (інформація про наявність вказаного працівника відповідної кваліфікації, який має необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю зазначена у довідці від 24.02.2020 року №334), що відповідає умовам п. 2.3 п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. При цьому, інформація про сертифікованих інженерів- землевпорядників є у загальному доступі та зазначена у Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників, з якого вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є сертифікованими інженерами-землевпорядниками. Таким чином, моніторингом установлено, що Позивач відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕНД.КОМ» за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідь на відзив надійшла до суду 01.07.2020. Позивач вказує, що у довідці учасника відсутня будь-яка інформація, що вказує про наявність саме сертифікованих інженерів землевпорядників всупереч підпункту 2.1. пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача. Вказує, що із 4 працівників учасника ТОВ «ЛЕНД.КОМ», згідно довідки від 24.02.2020 №334, на виконання підпункту 2.3. пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації надано лише один сертифікат на підтвердження того, що саме ОСОБА_1 дійсно є сертифікованим інженером - землевпорядником. Відповідно твердження Відповідача, що Позивач безпідставно зазначає, що у довідці №334 від 24.02.2020 відсутня інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників є хибним. Неспроможність учасника надати всю інформацію, що вимагається умовами тендерної документації, або подання тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої тендерної пропозиції.

У судове засідання, призначене на 02.07.2020 прибули представники сторін. Розгляд справи відкладено на 09:30 09.07.2020 для надання доказів у справі.

Клопотання відповідача про долучення доказів надійшло до суду 03.07.2020.

Відділом документального забезпечення суду 03.07.2020 зареєстровано клопотання позивача про долучення доказів.

Заперечення на відповідь на відзив надійшли до суду 08.07.2020.

Відділом документального забезпечення суду 09 липня 2020 розу зареєстровано заяву представника відповідача та заяву представника позивача про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду 09.07.2020.

Ухвалою суду від 09.07.2020 постановлено: закрити підготовче провадження та за письмовою згодою представників сторін, призначити адміністративну справу за позовом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі на 09 липня 2020 року о 10:05.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та заперечення представника відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд протокольною ухвалою постановив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Встановлено, що 29 січня 2020 року Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області на офіційному сайті державних закупівель «Рrozorrо» було оприлюднено відкриті торги (тендер) UА-2020-01-29-002016-b, предмет закупівлі: 71350000-6 "Науково-технічні послуги в галузі інженерії" (проведення державної інвентаризації земель у Житомирській області).

З матеріалів справи вбачається, що за результатом моніторингу закупівлі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, сформовано Висновок UА-М-2020-04-30-000011 (т. 1 а.с. 175-178), який опубліковано на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro.

У розділі "2. висновок про наявність або відсутність порушень вказано:

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації законодавству у сфері закупівель установлено, що зміст тендерної документації Замовника не відповідає нормам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕНД КОМ» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників ТОВ «РЕНЕСАНС-ГРУП", ТОВ «КИЇВЗЕМ», ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС», ТОВ «ДОБРОБУТ ЗЕМВПОРЯД», ДП «Центр державного земельного кадастру», ДП «Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», ТОВ «Подільський Земельний Центр», ТОВ «ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ», TOB «ЕСОММ CO», ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС», своєчасності надання роз`яснень до тендерної документації, - порушень не встановлено."

Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення №43) Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, саме на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюються.

На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Матеріалами адміністративної справи підтверджується та позивачем не оскаржується дотримання відповідачем норм законодавства України в частині наявності в Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області законодавчо визначеного права на здійснення моніторингу закупівлі та винесення за його наслідком Висновку.

Щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕНД. КОМ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, пропозицію ТОВ "ЛЕНД.КОМ" відхилено. Підстави відхилення: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям по ст. 16 "на підставі частини першої статті 30 Закону, в зв`язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону: 1. в довідці, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю за вихідним номером 334 від 24.02.2020 року відсутня інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою; - відсутність один із двох необхідних кваліфікаційних сертифікатів інженерів - землевпорядників, або витягів з Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників, відповідальних за якість робіт із землеустрою, відповідальних за якість робіт із землеустрою. При цьому тендерна пропозиція ТОВ "Ленд. Ком" не містить будь-яких пояснень (довідок, роз`яснень, уточнень тощо) стосовно причин ненадання (або неможливості надання) необхідних документів, відповідно до вимог ТД (т. 1 а.с. 76).

Так у Висновку про результати моніторингу закупівлі вказано: "замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕНД.КОМ» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 Закону. "у розділі ІІ Констатуюча частина вказано: "за результатами аналізу питання розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕНД.КОМ» встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЛЕНД.КОМ» на виконання умов підпункту 2.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, надано довідку від 24.02.2020 року №334, яка містить, зокрема інформацію про наявність двох інженерів-землевпорядників та складена у відповідності до форми, що встановлена підпунктом 2.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та відповідає умовам вказаного підпункту тендерної документації. Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕНД.КОМ» на виконання умов підпункту 2.3 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, надано кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ОСОБА_1 №012334 (інформація про наявність вказаного працівника відповідної кваліфікації, який має необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю вказана у довідці від 24.02.2020 року №334), що відповідає умовам підпункту 2.3 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. В той же час, тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника ( або Витяг з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників) щодо всіх сертифікованих інженерів-землевпорядників, що зазначені у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. Отже, моніторингом установлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕНД.КОМ» за відсутності підстав визначених у частині першій статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 Закону, (т. 1 а.с. 13-14).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Судом досліджено тендерну документацію щодо процедури: відкриті торги, предмет закупівлі: 71350000-6 "Науково-технічні послуги в галузі інженерії", затверджену рішенням тендерного комітету Головного управління Держгеокадастру в Житомирській області та встановлено наявність тексту наступного змісту: "Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасник повинен надати наступні документи:

2.1.довідку, яка містить відбиток печатки учасника, складену за нижченаведеною формою, за підписом учасника або його уповноваженої особи, та яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. В довідці повинна бути відображена в повному обсязі інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою. Кількісний склад та освітньо-професійна підготовка працівників учасника повинна відповідати вимогам статей 26, 66 Закону України «Про землеустрій»;

2.2.документи про вищу освіту (або інші відповідні документи, що їх замінюють згідно із законодавством) працівників, вказаних у довідці, згідно пункту 2.1 цього розділу ТД. У разі, якщо документ про вищу освіту міститься у Реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/, учасник може надати необхідні відомості для здійснення пошуку та перевірки наданої інформації про освіту;

2.3 кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника (або Витяг з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників), вказаного у довідці, згідно пункту 2.1 цього розділу ТД;

2.4.розпорядчий документ учасника, яким призначений відповідальним за якість робіт із землеустрою сертифікований(ні) інженер(и)-землевпорядник(и);

2.5.документи (наприклад: трудова книжка та наказ про прийняття на роботу, або трудова угода), які підтверджують наявність в учасника трудових відносин із працівниками, вказаними у довідці 2.1 цього розділу ТД."

Отже, однією з вимог тендерної документації є надання Кваліфікаційних сертифікатів інженерів-землевпорядників (або Витяги з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників), вказаних у довідці, згідно пункту 2.1 цього розділу ТД.

Суд відмічає, що відповідно до норм статті 26. Закону України "Про землеустрій" замовниками документації із землеустрою можуть бути органи державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, землевласники і землекористувачі.

Розробниками документації із землеустрою є:

юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою;

фізичні особи - підприємці, які володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованими інженерами-землевпорядниками, відповідальними за якість робіт із землеустрою.

Статтею 66 Закону України "Про землеустрій" визначено, що професійна підготовка та кадрове забезпечення у сфері землеустрою Професійною діяльністю у сфері землеустрою можуть займатися особи, які мають вищу освіту за спеціальностями та кваліфікаціями у галузі знань землеустрою. Підготовка інженерів-землевпорядників здійснюється на факультетах землевпорядного профілю у вищих навчальних закладах відповідного рівня акредитації. Відповідальними особами за якість робіт із землеустрою можуть бути лише сертифіковані інженери-землевпорядники. Сертифікованими інженерами-землевпорядниками є особи, які мають вищу освіту за спеціальностями та кваліфікаціями у галузі знань землеустрою, мають стаж роботи за спеціальністю не менше одного року, склали кваліфікаційний іспит, одержали сертифікат та зареєстровані в Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників відповідно до цього Закону.

Із системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що юридична особа - розробник документації із землеустрою, повинен мати у своєму складі не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, що мають вищу освіту за спеціальностями та кваліфікаціями у галузі знань землеустрою, мають стаж роботи за спеціальністю не менше одного року, склали кваліфікаційний іспит, одержали сертифікат та зареєстровані в Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників відповідно до цього Закону.

На вимогу суду, представник позивача надав копії документів, наданих ТОВ "Ленд.Ком" в системі електронних закупівель Рrozorro.

Судом досліджено надані та долучені до матеріалів адміністративної справи копії документів та встановлено наступне.

Так у довідці вих. №334 від 24 лютого 2020 року, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю вказано, що у ТОВ "Ленд.Ком" дві особи працюють на посадах провідних інженера-геодезиста ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), одна особа - на посаді провідного інженера-землевпорядника ( ОСОБА_1 ) та одна - інженер землевпорядник ( ОСОБА_2 ), (т. 2 а.с. 31).

Встановлено, що учасник тендеру ТОВ "Ленд.Ком" для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід" надав:

- документи про вищу освіту працівників, що вказані у Довідці (т. 2 а.с.: 53, 54, 55);

- кваліфікаційний сертифікат інженера - землевпорядника, виданий ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 32);

- кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста, виданий ОСОБА_4 , (т. 2 а.с. 33);

- кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста, виданий ОСОБА_5 , (т. 2 а.с. 34);

- копії наказів та трудових книжок.

Отже, учасником тендеру надано підтверджуючі документи про наявність у ТОВ "Ленд.Ком" одного сертифікованого інженера - землевпорядника ОСОБА_1 .

Представник відповідача надав до суду інформацію з сайту Держгеокадастру про наявність сертифікату інженера землевпорядника ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 114).

Однак, під час судового розгляду адміністративної справи встановлено, що Кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника (або Витяг з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників) щодо Перехреста Дмитра Вікторовича під час прийняття рішення позивачем про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Ленд.Ком" не було.

Отже, матеріалами адміністративної справи підтверджується, що учасник процедури закупівлі ТОВ "Ленд.Ком" не відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивачем правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Ленд.Ком", а висновок відповідача в цій частині не відповідає дійсним обставинам та є помилковим, а тому підлягає скасуванню.

Щодо невідповідності тендерної документації вимогам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так у Висновку про результати моніторингу закупівлі вказано: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації законодавству у сфері закупівель установлено, що зміст тендерної документації Замовника не відповідає нормам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, (т. 1 а.с. 178).

У констатуючій частині Висновку про результати моніторингу закупівлі вказано: Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній до 19.04.2020 року, далі - Закон), встановлено імперативну умову, що тендерна документація зокрема має містити вимоги встановлені статтею 17 цього Закону. Однак, за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить вимоги встановлені частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону, (т. 1 а.с. 176).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Отже, частиною 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, яка інформація має бути зазначена у тендерній документації замовника, де п. 2 ч.2 ст.22 встановлено, що тендерна документація має містити вимоги, установлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 вказаного Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Частиною 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналіз наведених норм також свідчить, що спосіб підтвердження підстав, визначених частинами 3 та 6 ст. 17 Закону застосовується лише до переможця торгів, а не щодо усіх учасників.

За правилами наведених норм замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З 13 липня 2015 року Міністерство юстиції України запустило оновлений Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, усі дані якого, крім персональних, є повністю відкритими.

Судом досліджено тендерну документацію позивача та встановлено наявність вимоги заявника надати учасником у складі ТП інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону), а саме:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв`язку з тим, що зазначений реєстр не функціонує);

- службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (для юридичних осіб);

- фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (для фізичних осіб);

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для фізичних осіб);

- службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для юридичних осіб);

- учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (для юридичних осіб);

- юридична особа, яка є учасником, має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (для юридичних осіб);

- в учасника відсутня заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Учасник може надати інші документи, що підтверджують відсутність інших підстав, визначених статтею 17 Закону. (т. 1 а.с. 39-40)

Отже, спірна тендерна документація містить в собі вимоги, визначені п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому висновок відповідача в цій частині є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлені під час судового розгляду адміністративної справи обставини, що підтверджуються належними доказами, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відміни торгів з підстав, що викладені в оскаржуваному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі від 20 травня 2020 року стосовно проведення відкритих торгів UA-2020-01-29-002016-b.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити позовну заяву Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-04-30-000011 №206, затверджений 20 травня 2020 року, стосовно проведення відкритих торгів UA-2020-01-29-002016-b.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук