Рішення № 90743420, 17.07.2020, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року м. Черкаси справа № 925/1455/19

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:

від прокуратури: Бутар В.С.

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Лучинович І.В. - адвокат за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури (м. Черкаси) в інтересах держави в особі Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (м. Черкаси) до товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан Плюс" ( м. Черкаси) про стягнення 110 049,89 грн.

ВСТАНОВИВ:

Прокурором заявлено позов в інтересах держави в особі Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (додаткова угода № 2 (в її частині) до договору поставки товару № 08 від 13.03.2019) та стягнення переплачених коштів у сумі 110 049,89 грн.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив позовні вимоги в повному обсязі та просив суд відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, явка обов`язковою не визнавалася, про розгляд справи повідомлений належним чином, а тому немає перешкод у розгляді справи. Позовні вимоги прокурора позивач не підтримує.

В судовому засіданні 17.07.2020 в порядку ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У відповідності до ст. ст. 13, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в їх сукупності, заслухавши доводи і пояснення прокурора та представника відповідача, суд вважає, що у позові слід відмовити повністю, виходячи з такого:

З матеріалів справи вбачається наступне:

13.03.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Замовник, позивач по справі), в особі директора Департаменту Воронова Сергія Павловича, який діє на підставі Положення та Товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" (далі - Постачальник, відповідач по справі), в особі директора Олексенко Ганни Іванівни, яка діє на підставі Статуту було укладено договір поставки товару № 08 (далі - Договір, а.с. 26-31), у відповідності до якого в порядку та на умовах, визначених Договором, Постачальник зобов`язується поставити, а Замовник, в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов`язується прийняти й оплатити Постачальнику хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби за ДК 021:2015 - 15810000-9 (далі - товар) за асортиментом та цінами, зазначеними у Специфікації Товару, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною (п. 1.1. Договору).

Відповідно до п. 1.2. Договору обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника.

Відповідно до п. 3.1. Договору ціна товару включає його вартість, витрати по його зберіганню на складі Постачальника, оформленню необхідної документації щодо його поставки, транспортуванню товару до місця поставки, визначеного Договором.

Відповідно до п. 3.2. Договору ціна Договору становить: 3 606 004,08 грн. (три мільйона шістсот шість тисяч чотири гривні 08 коп.) з ПДВ.

Відповідно до п. 3.3. Договору ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Відповідно до п. 5.1. Договору поставка Товару - передача Замовнику Товару, якість якого відповідає умовам, встановленим Розділом 2 Договору. Товар постачається Замовнику транспортом і за рахунок Постачальника протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту отримання Постачальником заявки (у разі усної - з обов`язковим подальшим письмовим підтвердженням) від Замовника на умовах DDP ("Інкотермс", у редакції 2010 року) за адресами вказаними в п. 5.1. Договору.

Відповідно до п. 5.2. Договору датою поставки Товару є дата підписання Замовником накладної (накладних), у місті поставки, вказаному у п. 5.1. Договору.

Відповідно до п. 10.1. Договору Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Відповідно до п. 10.2. Договору дія Договору припиняється при настанні однієї з умов:

- закінчення терміну дії договору - 13.03.2020;

- за згодою Сторін;

- з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до п. 11.3. Договору підставами зміни Договору, у тому числі є:

- зміни умов та порядку оплати у разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил, установлених такими актами;

- зміни ціни Товару у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок;

- зміни ціни Товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Укладений між сторонами договір від 13.03.2019 за своєю правовою природою є договором поставки.

Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору поставки, є господарськими зобов`язаннями і згідно з приписами ст. 193 Господарського кодексу України, ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору, допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до додатку-Специфікації до Договору поставки товару № 08 від 13.03.2019 "Специфікація Товару" (а.с. 32) поставці підлягають продукти харчування на загальну суму 3 606 004,08 грн., а саме:

1. Хліб пшеничний в обсязі 67 852 кг за ціною 15,84 грн. за кг на суму з ПДВ 1 074 775,68 грн.;

2. Хліб з борошна II г і житнього в обсязі 65 354 кг за ціною 15,40 грн. за кг на суму з ПДВ 1 006 451,60 грн.;

3. Батон із пшеничного борошна в/г в обсязі 67 468 кг за ціною 22,60 грн. за кг на суму з ПДВ 1 524 776,80 грн.

Додатковою угодою № 1 від 21.03.2019 (а.с. 33) до договору були внесені такі зміни:

1. п. 3.2. Договору викладено у наступній редакції:

"Ціна Договору становить: 3 606 004,08 грн. (три мільйона шістсот шість тисяч чотири гривні 08 коп.) з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 883 065,12 грн. (два мільйона вісімсот вісімдесят три тисячі шістдесят п`ять гривень 12 коп.);

- фінансування 2020 року - 722 938,96 грн. (сімсот двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять вісім гривень 96 коп.)".

2. Специфікацію товару , наведену в Додатку до Договору, викладено в наступній редакції:

1. Хліб пшеничний в 2019 році в обсязі 54 293 кг, в 2020 році 13 559 кг за ціною 15,84 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 860 001,12 грн., в 2020 році 214 774,56 грн.;

2. Хліб з борошна II г і житнього в 2019 році в обсязі 52 168 кг, в 2020 році 13 186 кг за ціною 15,40 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 803 387,20 грн., в 2020 році 203 064,40 грн.;

3. Батон із пшеничного борошна в/г в 2019 році в обсязі 53 968 кг, в 2020 році 13 500 кг за ціною 22,60 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 1 219 676,80 грн., в 2020 році 305 100,00 грн.

Загальна сума товару становить 3 606 004,08 грн.

23.04.2019 відповідачем було направлено позивачу лист № 95 (а.с. 35) в якому просить збільшити ціну одиниці товару (хлібопродукти) на 10 % керуючись листом виробника № 1094 від 18.04.2019 (а.с. 36).

Спірною Додатковою угодою № 2 від 23.04.2019 (а.с. 34) сторони домовились про наступне:

1. Специфікацію товару, наведену в додатку до договору викладено в наступній редакції:

з 13.03.2019 по 23.04.2019

1. Хліб пшеничний в обсязі 673,2 кг за ціною 15,84 грн. за кг на суму з ПДВ 10 663,49 грн.;

2. Хліб з борошна II г і житнього в обсязі 8 500,9 кг за ціною 15,40 грн. за кг на суму з ПДВ 130 913,86грн.;

3. Батон із пшеничного борошна в/г в обсязі 12 758 кг за ціною 22,60 грн. за кг на суму з ПДВ 288 330,80 грн.

Всього на суму 429 908,15 грн.

з 24.04.2019

1. Хліб пшеничний в 2019 році в обсязі 48756,4 кг, в 2020 році 12 329,2 кг за ціною 17,42 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 849 336,49 грн., в 2020 році 214 774,66 грн.;

2. Хліб з борошна II г і житнього в 2019 році в обсязі 39 697,3 кг, в 2020 році 11 987,2 кг за ціною 16,94 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 672 472,26 грн., в 2020 році 203 063,17 грн.;

3. Батон із пшеничного борошна в/г в 2019 році в обсязі 37 463,6 кг, в 2020 році 12 272,7 кг за ціною 24,86 грн. за кг на суму з ПДВ в 2019 році 931 345,10 грн., в 2020 році 305 099,32 грн..

Всього на суму 3 176 091,00 грн.

2. пункт 3.2. Договору викладено у наступній редакції:

"Ціна Договору становить: 3 605 999,15 грн. (три мільйона шістсот п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 15 коп.) з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 883 062,00 грн. (два мільйона вісімсот вісімдесят три тисячі шістдесят дві гривні 00 коп.);

- фінансування 2020 року - 722 937,15 грн. (сімсот двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять сім гривень 15 коп.)".

Як стверджує прокурор, додаткова угода № 2 від 23.04.2019 до Договору № 08 від 13.03.2019 в частині закупівлі хліба пшеничного та батона із пшеничного борошна вищого ґатунку, укладена в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемною з огляду на наступне:

Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

В силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Суд констатує, що при цьому вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджене коливання цін на товари і не визначено, що такими документами можуть бути виключно документи, видані Держстатом України. Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Але внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Після укладання вказаного договору Постачальник-відповідач звернувся до Замовника-позивача з листом № 95 від 23.04.2019 (а.с. 35) і проханням про погодження збільшення ціни одиниці товару (хлібопродуктів) на 10%, долучивши лист виробника - ТОВ "Черкасихліб ЛТД" № 1094 від 18.04.2019 (а.с. 36 том 1), згідно якого вказане підприємство повідомляє про збільшення ціни з 19.04.2019 на продукцію, яка поставляється ТОВ "Каштан-Плюс", у зв`язку із підвищенням ціни на сировину, енергоносії та збільшення рівня заробітної плати.

Прокурор вказав, що лист виробника - ТОВ "Черкасихліб ЛТД" №1094 від 18.04.2019 не може бути підставою для підвищення ціни, оскільки він взагалі не містить даних про зміну рівня цін на товар, який поставляється згідно умов договору (хліб пшеничний, хліб з борошна II г і житнього та батон із пшеничного борошна вищого ґатунку), не містить порівняння цін на відповідний товар з попередніми періодами і не дає жодних підстав вважати, що відбулось коливання цін на товар на ринку. Отже, вказаний лист містить лише повідомлення одним з виробників постачальника-відповідача про підвищення оптово-відпускних цін для нього на хлібобулочні вироби і не говорить про рівень цін на відповідний товар на ринку чи про її коливання на ринку.

Законодавцем встановлені виключні випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю які застосовуються, зокрема, у разі коливання ціни такого товару на ринку. В той же час законодавець не пов`язує підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю передбачену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За клопотанням прокурора у кримінальному провадженні № 42019251010000067 від 26.04.2019, яке відкрито Черкаською місцевою прокуратурою за фактом порушення вимог законодавства України в сфері публічних закупівель при закупівлі продуктів харчування (хлібобулочних виробів) для дошкільних навчальних закладів міста Черкаси за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України призначено та проведено судову товарознавчу експертизу.

Згідно даних висновку експерта № 8-000296 від 22.07.2019 (а.с. 40-44) встановлено, що:

1. ринкова вартість хлібу пшеничного подового, без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 13.03.2019 могла становити 18 грн. 21 коп.;

2. ринкова вартість хлібу пшеничного подового, без пакування за оптово- відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 18.04.2019 могла становити 18 грн. 21 коп.;

3. ринкова вартість хлібу пшеничного подового, без пакування за оптово відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 23.04.2019 могла становити 18 грн. 21 коп.;

4. ринкова вартість за кілограм хлібу з борошна ІІ г і житнього, подового без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 13.03.2019 могла становити 16 грн. 16 коп.;

5. ринкова вартість за кілограм хлібу з борошна ІІ г і житнього, подового без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 18.04.2019 могла становити 16 грн. 46 коп.;

6. ринкова вартість за кілограм хлібу з борошна ІІ г і житнього, подового без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 23.04.2019 могла становити 16 грн. 46 коп.;

7. ринкова вартість за кілограм батону із пшеничного борошна в/г, без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 13.03.2019 могла становити 22 грн. 95 коп.;

8. ринкова вартість за кілограм батону із пшеничного борошна в/г, без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 18.04.2019 могла становити 22 грн. 95 коп.;

9. ринкова вартість за кілограм батону із пшеничного борошна в/г, без пакування за оптово-відпускними цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 23.04.2019 могла становити 22 грн. 95 коп.

В ході проведення вказаної експертизи за клопотанням експерта додатково витребовувалися із дошкільних навчальних закладів міста, як кінцевих отримувачів хлібобулочних виробів за договором № 08 від 13.03.2019, товаро-супровідні документи з метою визначення конкретного виду хлібу, який постачався за договором та ціна на який визначалася в ході проведення експертизи.

Крім того, експертом в ході проведення дослідження з метою з`ясування рівня ринкових цін витребовувалися від виробників хлібної продукції дані щодо відпускних (оптових) цін на хлібобулочні вироби станом на дату укладення основного договору та додаткової угоди, якою підвищено ціну на товар, в тому числі і від ТОВ "Черкасихліб ЛТД". Згідно листа вказаного підприємства за № 04-04/303 від 19.06.2019, наданого на запит експерта, ціна на всі види хлібобулочних виробів за договором була незмінною як станом на дату укладення Договору (13.03.2019) так і на дату укладення додаткової угоди № 2 від 23.04.2019.

Згідно даних висновку експерта № 8-000296 від 22.07.2019 встановлено, що ринкова вартість хліба пшеничного подового, без пакування за відпускними (оптовими) цінами, станом на 13.03.2019 (дату укладання Договору) та станом на 23.04.2019 (дату укладання додаткової угоди № 2) не змінювалася, та могла становити 18,21 грн.; вартість батону із пшеничного борошна вищого ґатунку, без пакування за відпускними (оптовими) цінами, станом на 13.03.2019 (дату укладання Договору) та станом на 23.04.2019 (дату укладання додаткової угоди № 2) не змінювалася, та могла становити 22,95 грн.

Враховуючи вказаний висновок експерта, прокурор робить висновок про відсутність коливання ціни на ринку на хліб пшеничний та батон із пшеничного борошна вищого ґатунку за період з 13.03.2019 (дати укладання Договору) по 23.04.2019 (дату укладання додаткової угоди № 2).

Вказаний висновок експерта № 8/296 від 22.07.2019 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні, на думку прокурора, є належним та допустимим доказом, який підтверджує відсутність коливання ціни на ринку на час укладення спірної додаткової угоди № 2 від 23.04.2019 до договору № 08 від 13.03.2019.

Суд вважає, що цей висновок не може братися судом до уваги саме як висновок експерта, а повинен оцінюватися як і будь-який інший доказ у справі в порядку ч. 1 ст. 73 ГПК України, що підлягає перевірці та доказуванню. Суд при цьому враховує, що у відповідності до ч. 1, 5 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. При цьому у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду. Натомість даний висновок експерта від 22.07.2019 № 8/296 (а.с. 40 том 1) таким вимогам не відповідає, оскільки його складено у кримінальному провадженні (ЄДР № 42019251010000067) за ухвалою Соснівського районного суду Черкаської області про призначення судової товарознавчої експертизи, а не для справи № 925/1455/19.

Як вже вказано, прокурор доказує, що додаткова угода № 2 від 23.04.2019 до договору № 08 від 13.03.2019 про закупівлю хліба між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та ТОВ "Каштан-Плюс" укладена за відсутності коливання ціни на товар у бік збільшення, тобто в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому прокурор вважає, що коливання цін на ринку не може базуватися лише на довідці одного товаровиробника за місцем знаходження відповідача (зокрема, а.с. 36 том 1), бо це не відображає ціни на ринку серед значної кількості виробників, а відповідач за договором поставки від 13.03.2019 взагалі не зв`язаний колом постачальників, у яких можуть закуплятися хлібобулочні вироби для дотримання тих цін, які погоджені при укладенні договору.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є: правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Нормою ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди № 2 до Договору за відсутності доказів про коливання ринкової ціни на хлібобулочні вироби, на думку прокурора, вказує на нікчемність вказаної додаткової угоди згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону і є підставою для застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Такий спосіб захисту є належним, оскільки визначений законом.

У відповідності до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Прокурор з метою захисту інтересів держави просить застосувати наслідки нікчемного правочину (додаткової угоди № 2 до договору поставки товару № 08 від 13.03.2019) та стягнути з відповідача на користь позивача 110 049,89 грн. коштів, як різниці вартості хлібобулочних виробів до та після збільшення ціни по договору від 13.03.2019.

У відповідності до ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

Статтею 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Керуючись даною нормою суд приєднав до матеріалів справи всі докази, пояснення, документи із процесуальних питань, які подавалися учасниками справи на всіх стадіях розгляду справи, для забезпечення дотримання процесуальних прав сторін спору у доведені та запереченні позовних вимог.

Крім обставин, на які посилається прокурор у заявленому позові, судом при розгляді справи встановлено додаткові обставини, які мають значення для з`ясування дійсних взаємовідносин сторін та правильного вирішення спору:

З наданих прокурором у справу копій додаткової угоди № 2 та накладних про фактичну поставку хлібобулочних виробів за їх видами вбачається, що при перерахунку вартості одиниці товару на кілограм продукту, вартість одиниці товару дійсно збільшена у додатковій угоді № 2 рівно на 10% проти первісної ціни хліба і батона і заперечень проти цього у сторін немає.

При цьому судом з`ясовано, що сторони не оформляли ніяких заявок для коригування кількості товару за потребами замовника, як то передбачено у додатковій угоді № 2.

Отже сторонами не виконувалася спірна додаткова угода № 2 так, як вона узгоджена сторонами.

Згідно довідки Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради від 04.12.2019 № 504-12-4 (а.с. 57 том 1) за спірною додатковою угодою № 2 від 23.04.2019 фактично було закуплено:

- хліба пшеничного 2621,7 кг. на суму 45670,02 грн. (17,42 грн. за кг);

- хліба з борошна ІІ г і житнього 33717,37 кг. на суму 570835,00 грн. (16,92 грн. за кг);

- батона із пшеничного борошна в/г 47027,05 кг на суму 1168718,93 грн.;

Ці дані не відповідають фактичним обставинам, оскільки за результатами підрахунку відомостей, які вказані у накладних, наданих прокурором у справу, за додатковою угодою № 2 в період її дії фактично було поставлено відповідачем та прийнято позивачем:

- хліба пшеничного 3 645 кг;

- хліба житнього 45 397 кг.;

- батона із пшеничного борошна в/г 115 135 кг ;

Отже розрахунок ціни позову як фінансовий наслідок нікчемної угоди № 2 не відповідає дійсності.

Крім того прокурором у справу надано і додаткову угоду № 4 від 27.01.2020 (а.с. 241 том 1) до договору № 08 від 13.03.2019, з якої вбачається, що ця додаткова угода повністю продублювала умови спірної додаткової угоди № 2 щодо періодів поставки та зміни ціни хлібобулочних виробів у ці періоди.

У відповідності до ч. 2 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Додаткова угода № 4 є узгодженим обома сторонами зобов`язанням, яке підлягає обов`язковому виконанню в силу положень ст. 256 ЦК України та ст. 193 ГК України.

Дану додаткову угоду не визнано недійсною, прокурор не доводить її нікчемність, не просить застосувати наслідки її нікчемності.

Суд при вирішенні спору та ухваленні рішення не може виходити за межі позовних вимог (ч. 2 ст. 237 ГПК України) та оцінити додаткову угоду № 4 як нікчемне зобов`язання, з якого не витікають права та обов`язки сторін.

Але суд не погоджується із додатковими доводами представника відповідача про те, що в даному випадку при укладенні додаткової угоди № 4 від 27.01.2020 відбулася новація зобов`язання, яке попередньо було охоплено додатковою угодою № 2.

Суд при цьому виходить з такого:

У відповідності до ч. 2 ст. 604 ЦК України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація).

При цьому новацію характеризують наступні ознаки: наявність взаємної згоди сторін щодо припинення дії попереднього зобов`язання та щодо умов нового зобов`язання; наявність умови про припинення попереднього зобов`язання; припинення всіх додаткових зобов`язань; виникнення між тими ж особами нового зобов`язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання. Так, наприклад, ст. 1053 ЦК встановлює, що за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов`язанням.

Суд не може стверджувати, що Додаткова угода № 4 містить умову про інший предмет чи спосіб виконання попереднього зобов`язання із додаткової угоди № 2. Також в додатковій угоді № 4 прямо не вказано, що вона припиняє собою дію додаткової угоди № 2.

Тому в даному випадку суд вважає, що при укладенні додаткової угоди № 4 сторони лише внесли зміни до договору поставки товару № 08 від 13.03.2019, керуючись при цьому нормою ст. 651 ЦК України, якою визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до положень ст. 653,654 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Тобто, в даному випадку зобов`язання між сторонами змінилося при укладенні додаткової угоди № 4 від 27.01.2020. Як наслідок додаткова угода № 2, як самостійне та окреме зобов`язання безумовно припинила свою дію (додаткова угода № 2 та № 4 не можуть діяти паралельно, бо регулюють одні і ті ж питання).

Тому в даному випадку не можна стверджувати, що є правомірні підстави для окремого застосування наслідків нікчемного правочину по додатковій угоді № 2, яка (як зобов`язання) припинила свою дію, бо змінилася на додаткову угоду № 4 і при цьому у прокурора немає претензій до додаткової угоди № 4 про той же предмет регулювання у взаємовідносинах сторін.

Охоплення умовами додаткової угоди № 4 від 27.01.2020 попередніх періодів порівняно із датою її укладення, не суперечить чинному законодавству (подібно до ч. 3 ст. 631 ЦК України).

Отже за таких обставин стягнення з відповідача надміру сплачених бюджетних коштів на суму 110 049,89 грн. як окреме застосування наслідків нікчемності додаткової угоди № 2 від 23.04.2019 є безпідставним.

В ході розгляду справи представник відповідача подав до суду клопотання про залишення позову поданого прокурором без розгляду, в якому зазначив, що позов прокурора підлягає залишенню без розгляду, з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, як такий, що поданий особою, яка не має процесуальної дієздатності, підписаний особою, яка не має право його підписувати. Вказує, що підстави даного позову прокурора є аналогічними зі змістом публічного обвинувачення кримінальному провадженні №42019251010000067. У даному позові прокурор ставить питання про застосування юридичної відповідальності до Відповідача, щодо якого здійснює кримінальне переслідування, до моменту доведення його вини в законному порядку і встановлення обвинувальним вироком суду, що не узгоджується зі змістом презумпції невинуватості. Відповідач також зазначив, що наявність виняткових випадків для використання представницьких повноважень прокурором не доведено.

У відповіді на відзив прокурор зазначив, що виконання зобов`язань за нікчемною в частині додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету у розмірі 110 049,89 грн. Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради не вжито заходів для захисту прав територіальної громади, а тому державні інтереси є незахищеними. Якщо суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, бездіють та свої обов`язки не виконують, то відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Суд відхилив клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, враховуючи також і практику Великої Палати ВС, якою у постанові від 15.10.2019 по справі № 903/129/18 (№ в ЄДРСР 85174593) викладено правовий висновок про те, що сам факт незвернення до суду (місцевої) ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження..., у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Отже, за результатами вирішення спору суд приходить до висновку, що правомірність позову про застосування наслідків нікчемності додаткової угоди № 2 при наявності чинної додаткової угоди № 4 з тими ж умовами з боку прокурора суду не доведена.

Прокурор не довів і правомірність стягнення коштів за наслідками нікчемності угоди № 2 при тому, що ним не ставиться питання про наслідки нікчемності додаткової угоди № 4, якою охоплюються спірні кошти також.

Тому спосіб захисту порушеного права у вигляді застосування наслідків нікчемності правочину (додаткова угода № 2) при наявності чинної додаткової угоди № 4 між сторонами про той же предмет регулювання до договору № 08 від 13.03.2019 в даній конкретній справі є безпідставним, неправомірним, а тому неналежним.

Ці обставини є самостійними підставами для відмови в позові про стягнення 110 049,89 грн. коштів, які прокурор вважає надміру сплаченими відповідачу за рахунок коштів бюджету за додатковою угодою № 2.

У відповідності до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При відмові у позові судові витрати покладаються на прокурора згідно положень ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 03 серпня 2020

Суддя Н.М. Спаських