Рішення № 90704392, 31.07.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року м. Житомир справа № 240/6192/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Черноліхова С.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Станишівська сільська рада Житомирського району Житомирської області звернулася до суду з позовом, у якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-06-001290-b від 02 квітня 2020 року.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що оспорюваним висновком встановлено неправомірне обрання та застосування сільрадою процедури закупівлі, порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині невідміни замовником закупівлі. Такі твердження контролюючого органу позивач вважає неправомірними, оскільки необхідність у закупівлі виникла через суттєві зміни в технічному завданні, що унеможливило виконання проекту у первісному вигляді. З огляду на ці обставини виконання первісного договору про закупівлю від 21 серпня 2019 року № 39 було неможливим. Поряд з цим, роботи, які виникли в процесі коригування проекту, є нерозривно пов`язаними із попередніми роботами, що виконувались підрядником за первісним договором. В законодавстві відсутні вимоги щодо наявності діючого попереднього договору для закупівлі додаткових робіт за переговорною процедурою. Повідомлення про намір укласти договір містить належне обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі), а тому замовником було дотримано вимоги, визначені пунктом 14 форми. Крім того, неможливо розірвати договір, який фактично виконано.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 02 червня 2020 року.

02 червня 2020 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 11 червня 2020 року.

11 червня 2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 18 червня 2020 року для надання додаткових доказів.

18 червня 2020 року закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду на 21 липня 2020 року.

21 липня 2020 року судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про подальший розгляд справи у письмовому провадженні.

02 червня 2020 року відповідач направив до суду відзив на позов, в якому просив у його задоволенні відмовити. Пояснив, що моніторинг переговорної процедури закупівлі по предмету "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станишівської ЗОШ І-ІІІ ступенів" за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область (коригування)" проведено у повній відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі", а його результати відображені в межах повноважень та у спосіб, визначений вказаним законом. Зокрема, переговорну процедуру закупівлі проведено за відсутності умов, передбачених частиною 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Також у пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на документи, що підтверджують проведення попередньої конкурентної процедури за тим же предметом закупівель, зокрема, звіт про результати процедури закупівель.

09 червня 2020 року Станишівська сільська рада Житомирського району Житомирської області надала відповідь на відзив, в якій акцентувала увагу на тому, що основним критерієм проведення переговорної процедури закупівлі є саме необхідність виконання додаткових робіт, а не наявність чинного договору. Тому розірвання попереднього договору від 21 серпня 2019 року не може слугувати підставою для визначення неправомірності застосування процедури закупівлі за пунктом 5 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, Повідомлення про намір укласти договір містить посилання на висновки експертів.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши покази свідка, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи доказами, дійшов наступних висновків.

Встановлено, що 21 серпня 2019 року між позивачем (Замовник) та ТОВ "Тетерів-Будпроект" (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 39. За умовами договору Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станішівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область", а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Загальна сума договору - 1429105,20 грн.

28 січня 2020 року сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до договору від 21 серпня 2019 року № 39, згідно з якою вони дійшли згоди розірвати вказаний договір.

У подальшому за наслідками проведення переговорної процедури закупівлі між Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області (Замовник) та ТОВ "Тетерів-Будпроект" (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 32 від 19 лютого 2020 року. Згідно з вказаним договором Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станішівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область", а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Загальна сума договору - 1742116,80 грн.

За результатами проведеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області моніторингу проведеної закупівлі складено висновок № UA-2020-02-06-001290-b від 02 квітня 2020 року. Зазначеним висновком встановлено неправомірне обрання та застосування позивачем процедури закупівлі, порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині невідміни замовником закупівлі.

Вважаючи такі твердження контролюючого органу неправомірними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону № 922-VIII.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з частиною 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як зазначено в частині 3 статті 35 Закону № 922-VIII, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Як видно із матеріалів справи, відповідач у оспорюваному висновку вказує, що додатковою угодою від 28 січня 2020 року № 1 розірвано договір № 39 від 21 серпня 2019 року, укладений між позивачем та ТОВ "Тетерів-Будпроект". За таких обставин, на думку контролюючого органу, сторони цього договору не є пов`язаними будь-якими правами і обов`язками, тому відсутня об`єктивна необхідність здійснювати додаткову закупівлю в того самого постачальника.

Суд при цьому зазначає, що норми законодавства про публічні закупівлі не вимагають від сторін наявність саме укладеного договору про виконання робіт чи надання послуг. Разом з тим із змісту пункту 5 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII слідує, що переговорна процедура закупівлі застосовується у разі неможливості заміни попереднього виконавця робіт з метою недопущення виникнення проблем технічного характеру при експлуатації та обслуговуванні предмета закупівлі.

Встановлено, що ТОВ "Тетерів-Будпроект" на виконання умов договору № 39 від 21 серпня 2019 року було здійснено ряд робіт на об`єкті "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станішівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область".

У процесі коригування проекту виникла необхідність виконання інших робіт, а саме: опорядження стін (штукатурення з подальшим шпаклюванням і фарбуванням), прокладання зовнішніх і внутрішніх мереж водопостачання і каналізації. На підтвердження неможливості заміни попереднього підрядника для виконання вказаних робіт позивачем надано експертний висновок ФОП ОСОБА_1 і лист ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс".

Суд вважає за необхідне зазначити, що у експертному висновку ФОП ОСОБА_1 та листі ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс" надано роз`яснення про те, що зміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру і збільшення вартості виконаних робіт. Однак при цьому не конкретизовано, що цей висновок стосується саме ТОВ "Тетерів-Будпроект" і виконаних ним робіт, а також не наведено належне обгрунтування неможливості виконати будівельні роботи іншим підрядником.

Позивач вказує, що Підрядник (ТОВ "Тетерів-Будпроект") залишив на об`єкті будівництва матеріали, необхідні ресурси і обладнання, які забезпечують виконання робіт в найкоротший термін та зменшують витрати на їх перебазування. Суд вважає, що наведені обставини не свідчать на користь висновку про необхідність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі і укладення з ТОВ "Тетерів-Будпроект" договору про закупівлю робіт, оскільки зазначені ресурси можуть використовуватися будь-яким іншим виконавцем робіт. Протилежного позивачем не доведено.

Про відсутність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі зазначив також у своїх поясненнях допитаний в якості свідка начальник відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Довгалюк В.В.

За таких обставин, суд вважає необгрунтованою наявність потреби закупівлі у ТОВ "Тетерів-Будпроект" додаткових робіт, відтак відсутні підстави застосування позивачем переговорної процедури закупівлі і укладення з ТОВ "Тетерів-Будпроект" договору про закупівлю робіт.

Щодо тверджень відповідача про порушення позивачем законодавства в частині складання повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури суд зазначає наступне.

На думку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у пункті 14 форми повідомлення Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області не вказано посилання на звіт про результати процедури закупівель, чим порушено пункт 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Суд при цьому зазначає, що пункт 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» не містить вимоги вказувати у пункті 14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури посилання на звіт про результати процедури закупівель.

Згідно з затвердженою формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, у пункті 14 зазначається обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Як вбачається із повідомлення позивача про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, у його пункті 14 Станишівською сільською радою при обгрунтуванні необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника міститься посилання на лист ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс", який, як вже зазначалося вище, не є належним підтвердженням наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі. Інші посилання на експертні, нормативні й технічні належні документи відсутні.

За таких обставин суд вбачає неналежне обґрунтування позивачем застосування переговорної процедури закупівлі у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул. Кооперативна, 3, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область, 12430, код ЄДРПОУ 04348444) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов