Рішення № 90597364, 13.07.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Вн. №27/558

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14:30

13 липня 2020 року м. Київ № 640/19681/19

за позовомПриватного підприємства "Дім Фасадів" до 3-і особиАнтимонопольного комітету України Відділ освіти Рівненської сільської ради Любомильського району Волинської області проТовариство з обмеженою відповідальністю "СМ-Рембуд" визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

Суддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: не з`яв.

Від відповідача: Зубенко М.О.

Від 3-х осіб: не з`яв.

Обставини справи:

Приватне підприємство "Дім Фасадів" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 11.09.2019 року № 12778-р/пк-пз та зобов`язання відповідача скасувати рішення замовника, оформлене Протоколом від 12.08.2019 року №108 та Протоколом від 12.09.2019 року № 109.

В судовому засіданні 13.07.2020 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти Рівненської сільської ради Любомильського району Волинської області на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-14-000965-с на предмет закупівлі:

Капітальний ремонт учбового корпусу РІВНЕНСЬКОГО ЛІЦЕЮ РІВНЕНСЬКОЇ СІЛЬСЬКОЇ РАДИ ЛЮБОМЛЬСЬКОГО РАЙОНУ ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ по вулиці Шкільній, 1, в селі Рівне Любомльського району Волинської області. (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код ДК 021-2015: 45453000-7- капітальний ремонт і реставрація).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники: 1) товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельник" 2) Приватне підприємство "Дім фасадів" 3) товариство з обмеженою відповідальністю "СМ-Рембуд" 4) товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД".

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог статті 16 Закону: (згідно з додатком 2 до Документації).

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації Замовник установлює декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, він повинен надати у складі Пропозиції всі документи згідно з переліком, вказаним нижче, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток 6 до Документації).

Додатком 2 Документації передбачено перелік документів для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника.

Пунктом 2 додатку 2 Документації зазначено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати довідку згідно з додатком 6 Документації, яка містить відомості про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (залежно від видів виконуваних робіт: адміністрація, інженерно-технічні працівники, робітники, тощо), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, стаж роботи, інформацію, що свідчить про проходження навчання з питань охорони праці та щодо кожному з таких працівників окремо: копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких працівників, тощо.

Додатком 6 Документації передбачена форма довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 01.07.2019. Пропозиції Приватного підприємства "Дім фасадів" та ТОВ "Будівельник" було відхилено Замовником.

Переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "СМ-Рембуд". Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "СМ-Рембуд" оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу 13.08.2019 р.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 12.08.2019 р. № 108 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "на підтвердження відповідності пропозиції вимогам тендерної документації, учасником ПП "ДІМ ФАСАДІВ", ЄДРПОУ 40640521, в складі пропозиції було надано: "Довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" за вих..№77 від 26.06.2019 року. У цій довідці вказано всього 14 (чотирнадцять) працівників, 6 (шість) з яких: 1) директор, 2) заступник директора з технічних питань; 3) головний інженер; 4) начальник дільниці; 5) водій; 6) маляр), перебувають у трудових відносинах з ПП "ДІМ ФАСАДІВ", що стверджено доданими цим учасником копіями наказів про прийом вищевказаних шести осіб на роботу, в свою чергу, інші 8 (вісім) осіб, прізвища яких наведено в Довідці, згідно доданих Учасником до пропозиції скан-копій цивільно-правових договорів, не перебувають в трудових відносинах із ПП "ДІМ ФАСАДІВ" ЄДРПОУ 40640521, оскільки, наявність саме трудових відносин підтверджується наказами про прийом на роботу, тоді як наявність цивільно-правових договорів підтверджує наявність відносин, що врегульовані саме Цивільним кодексом України (глава 63 Цивільного кодексу України), а не Кодексом законів про працю України, як то вимагалися пунктом 5 Розділу 3 Документації.

Інформація про можливість залучення у майбутньому додаткових осіб на виконання Договору про закупівлю за цивільно-правовими угодами не може братися до уваги Замовником, оскільки, Замовник повинен встановити виконання чи невиконання кваліфікаційних критеріїв та вимог за тендерною документацією саме на дату подання тендерної пропозиції суб`єктом господарювання до участі.

Згідно трудового законодавства, необхідно розрізняти поняття "працівників підприємства", що можуть працювати в порядку, передбачено КЗпП України та становлять кваліфікаційний критерій за частиною 2 статті 16 Закону, та осіб, на яких можуть бути покладені окремі цивільно-правові обов`язки за цивільно-правовими договорами (договір про надання послуг, тощо).

При цьому, останні не отримують статусу "Працівників підприємства", оскільки, до них не застосовується відповідальність, що передбачена КЗпП України, дисциплінарні стягнення та заохочення. Особи, що залучаються за цивільно-правовими договорами з метою виконання завдань та функцій підприємства, несуть відповідальність та отримують винагороду саме в межах таких цивільно-правових угод, і не є найманими працівниками в розумінні Закону та вимог Тендерної документації".

21.08.2019 р. Приватне підприємство "Дім фасадів" звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою № UA-2019-06-14-000965-c.b4, у якій повідомив про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, прийняти Скаргу до розгляду, зобов`язати скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 23.08.2019 № 11786-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.09.2019 р. № 12778-р/пк-пз в задоволенні скарги відмовлено.

Під час розгляду скарги відповідач дійшов висновку про те, що Пропозиція Скаржника не відповідала умовам Документації в частині пункту 2 додатку 2 Документації (документи, що підтверджують наявність трудових відносин), та його Пропозиція була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави; щодо вимог пункту 2 додатку 2 Документації (інформація, що свідчить про проходження навчання з питань охорони) Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, зазначених у протоколі від 12.08.2019 № 108.

Позивач - Приватне підприємство "Дім фасадів" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач вважає, що відповідачем необґрунтовано не взято до уваги його посилання на те, що для підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" ПП "Дім Фасадів" було надано у складі Пропозиції довідку від 26.06.2019 № 77, в якій перелічено усіх працівників, які перебувають у штаті підприємства та осіб, які залучені до виконання робіт за договорами ЦПХ.

Чинне законодавство передбачає два види договорів, згідно з якими людина може виконувати певні дії на підприємстві: - трудовий договір, де відносини регулюються КЗпП. - цивільно-правовий договір, де трудові відносини регулюються ЦКУ. Основною відмінністю між цими договорами є форма оформлення трудових відносин і вимоги до виконання обсягів робіт. За трудовим договором, працівник відноситься до підприємства записом у трудову книжку і виконана робота не залежить від її результатів. Такий договір може бути розірваний в односторонньому порядку. Відповідно статті 21 КЗпП працівник має право на роботу за сумісництвом.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки, викладені у оскаржуваному рішенні від 11.09.2019 року №12778-р/пк-пз.

3-я особа - Рівненська сільська рада Любомильського району Волинської області - пояснення на позов не надала.

3-я особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "СМ-Рембуд" - в наданих поясненнях проти задоволення позовних вимог заперечила.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з п. 29-30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

П. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

На підставі ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Як зазначено вище, пунктом 2 додатку 2 Документації зазначено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати довідку згідно з додатком 6 Документації та по кожному з таких працівників окремо: копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких працівників, тощо.

Тобто, Тендерна документація прямо і недвозначено містить посилання на перебування працівників саме у трудових відносинах з учасником, і ніяк інакше вказана вимога тлумачитися не може.

У складі Пропозиції позивача містяться наступні документи: - довідка від 26.06.2019 № 77 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено 14 працівників; - накази (про приступання до обов`язків директора; про прийом на роботу; про переведення) ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ) - вісім договорів про надання послуг, які укладені між працівниками та ПП "ДІМ ФАСАДІВ".

Суд погоджується з висновком відповідача про те, що пропозиція позивача не відповідає умовам Документації в цій частині.

Також суд зазначає, що після вивчення тендерної документації позивач міг скористатися правом на оскарження такої вимоги як дискримінаційної, що ним зроблено не було.

Відповідно, позивач погодився з такою вимогою і мав надати свою тендерну пропозицію у відповідності до вказаної вимоги.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про те, що оскаржуване рішення вказаним вимогам не відповідає.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 27.07.2020 р.