Рішення № 90233153, 06.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3699/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання – Денисенко В.О.,

представників позивача – Самокіш В.І., Смокової М.С.,

представників відповідача – Танасійчук О.М., Михайленко Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради (вул. Косовська,2-Д, м. Одеса, 65074) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (а.с.1-9) звернувся Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради (далі Департамент охорони здоров`я ОМР) до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» (UА-2020-01-13-001630-с), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року.

Позивач зазначив, що ним відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік була проведена переговорна процедура закупівель за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» (UА-2020-01-13-001630-с). Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене в електронній системі закупівель 13.01.2020 року за номером UА -2020-01-13- 001630-с).

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договори про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником.

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року №94 проведений моніторинг вказаної процедури закупівлі, за результатами якого 14.04.2020 року в електронній системі закупівель відповідно до ч.6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» був оприлюднений висновок про результати моніторингу, в якому зазначено, що Департаментом охорони здоров`я ОМР в порушення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі, оскільки ринок послуг за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників та послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності, переможець вказаної процедури закупівлі комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» (код ЄДРПОУ 05497324) не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії.

При цьому у висновку зазначено, що лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 року №02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 року, не є по своєї суті нормативним, експертним та технічним документом, а носять лише інформаційний характер.

Зазначеним висновком відповідач зобов`язав здійснити заходи з усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку.

Департамент охорони здоров`я ОМР вважає вказаний Висновок Південного офісу Держаудитслужби незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач вказує, що п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, яка діяла на момент проведення процедури закупівлі) встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками, тобто Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає як підставу застосування переговорної процедури закупівлі та укладання договору закупівлі перебування суб`єкту господарювання у стані природної монополії.

Таким чином, висновок відповідача про порушення позивачем п.2 ч.2 ст. 35 Закону та безпідставність застосування скороченої переговорної процедури закупівлі, є незаконним. Жодних альтернативних комунальному підприємству «Автобаза санітарного транспорту» закладів, які мають право та можливість надання послуг за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально- профілактичних установ м. Одеси)» (UА -2020-01-13-001630-с) в обґрунтування своїх зауважень відповідачем не вказано.

Також в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає перелік документів, якими Замовник повинен обґрунтовувати відсутність конкуренції на ринку, а тому Замовник вільний у виборі методу проведення моніторингу ринку та порядку обґрунтування неможливості здійснити закупівлю товарів, робіт та послуг шляхом застосовування конкурентних процедур закупівель. Пункт 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, визначає необхідність зазначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Таким чином, твердження відповідача про те, що надані в обґрунтування проведеної процедури позивачем документи не є нормативними, експертними та технічними документами, а носять лише інформаційний характер, є незаконними та не можуть бути підставою для визнання необґрунтованості застосування позивачем в порушення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону переговорної процедури закупівлі.

Під час вивчення ринку автотранспортних послуг міста Одеси Департаментом охорони здоров`я ОМР було встановлено, що автотранспортні послуги у місті Одесі (за винятком вантажних перевезень) надаються кількома категоріями суб`єктів господарювання: а) міські перевезення пасажирів маршрутним транспортом; б) пасажирські перевезення автомобілями таксі на попереднє замовлення; в) спеціалізовані перевезення (тобто перевезення спеціалізованим транспортом або спеціалізованими підприємствами, що здійснюють відомчі перевезення).

З категорії в) можна виділити 4 (чотири) основні, найбільш відповідні до потреби Замовника, а саме: ТОВ «Медичний центр «Медікап» (ІНТОСАНА); ТОВ «Свята Катерина-Одеса»; ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» (ОДРЕКС) та КП «Автобаза санітарного транспорту».

У зв`язку з чим, Департаментом охорони здоров`я ОМР на адресу ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікап» були направлені листи від 29.10.2019 року №01-41/941 та від 19.11.2019 року №01-41/986 з вимогою підтвердження ними наявної можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Замовників у 2020 році та, у разі зацікавленості, надати комерційні пропозиції.

ТОВ «Свята Катерина-Одеса», ТОВ «Медичний центр «Медікап» повідомили про відсутність можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог позивача у 2020 році.

Відносно можливості ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до заявлених потреб та вимог закладів охорони здоров`я, Замовник скористався офіційною інформацією товариства, розміщеною в електронній системі закупівель «Прозоро».

Відповідно до листів від 05.07.2019 року №538, №539, від 08.07.2019 року №N540, 544, 545, 546 та від 18.06.2019 року №484 ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» має у своєму розпорядженні 5 (п`ять) автомобілів швидкої допомоги, які залучені до виконання цивільних зобов`язань та виконання договорів за іншими процедурами закупівель. Крім того, ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» регулярно бере участь у тендерних процедурах закупівель послуг, які передбачають залучення спеціалізованого санітарного автотранспорту. Оскарження ним умов закупівель відносно залучення автомобілів у кількості більше ніж 5 одиниць свідчить про відсутність у нього достатньої для забезпечення потреб закладів охорони здоров`я автомобілів.

Враховуючи, що вказані суб`єкти господарювання мають у своєму розпорядженні вкрай обмежену кількість спеціалізованого автотранспорту та використовується виключно для забезпечення власних потреб, жодна з них не надає автотранспортні послуги іншим медичним установам або іншим особам, а заклади охорони здоров`я міста Одеси для забезпечення надання своєчасної та якісної медичної допомоги населенню у своїй діяльності користуються спеціалізованим санітарним автотранспортом, була проведена переговорна процедура закупівлі, оскільки КП «Автобаза санітарного транспорту» по суті є єдиним підприємством на ринку надання послуг легковим санітарним та спеціалізованим автомобільним транспортом закладам охорони здоров`я у місті Одесі та Одеської області з урахуванням потреб закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси.

Позивач вважає, що викладені у Висновку зобов`язання здійснити Позивачу заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки договори були укладені 24.01.2020 року, а оскаржуваний Висновок оприлюднено 14.04.2020 року, тобто після укладання договорів та додаткових угод до них. Статями 651 ЦКУ та 188 ГКУ визначені загальні підставі для розірвання договорів, відповідно до яких розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

На думку позивача відповідачем у Висновку покладено на замовника незаконний та не конкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму обґрунтування та способу виконання.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 04.05.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с.109-111).

Ухвалою суду від 27.05.2020 року відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження вирішено здійснити розгляд справи у спрощеному позовному провадженні з викликом сторін (а.с.189-191).

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.121-134), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 №94 здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) проведеної Позивачем за переговорною процедурою (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ГО: UА-2020-01-13-001630-с).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 7-1 Закону №922.

За результатами моніторінгу встановлено порушення вимог п.2 ч.2 ст. 35 Закону № 922, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 № 110, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 ст. 7-1 Закону № 922.

Представник відповідача звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону №922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону № 922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Водночас, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Умови застосування переговорної процедури визначені ч. 1 ст.35 Закону №922.

На думку представника відповідача винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування саме цієї процедури, як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених ч.2 ст. 35 Закону №922.

У разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, замовником як виняток застосовується переговорна процедура закупівлі на підставі п.2 ч. 2 ст. 35 Закону №922.

При проведенні переговорної процедури закупівлі позивачем не було обґрунтовано визначені та підтверджені обставини, передбачені п. 2 ч.2 ст. 35 Закону №922, що підтверджується наступним.

Представник відповідача вважає, що твердження позивача про наявність у КП «АСТ» діючих ліцензій, виробничої бази, досвідчених фахівців, спеціалізованих автомобілів, що КП «АСТ» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ міста Одеси, ніяким чином, не свідчить про відсутність інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку надання послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси та відсутність між ними конкуренції.

Тобто, на момент оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (13.01.2020), позивач в обґрунтуванні для застосування переговорної процедури закупівлі, не надав жодного документального підтвердження та не зазначив об`єктивних обставин, які мають свідчити про відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси.

Проте, ринок послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників. Слід зазначити, що послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас, переможець вказаної процедури закупівлі КП«АСТ», не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії.

Представник відповідача стверджує, що з огляду на зазначене, здійснення закупівель послуг з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом споживачами, які є замовниками у розумінні Закону №922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги. Проте, позивачем не вжито заходів для проведення конкурентних торгів, а саме: відкритих торгів на закупівлю послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, а застосовано переговорну процедуру закупівлі без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі, як винятку.

Необґрунтованозастосувавши переговорну процедуру закупівлі, позивач унеможливив подання альтернативної пропозиції, та, як наслідок обмежив конкуренцію, яка була б забезпечена у разі проведення процедури відкритих торгів.

Крім того, представник відповідача вважає, що надані документи на запит Південного офісу Держаудитслужби не спростовують висновку та не підтверджують правомірність застосування переговорної процедури закупівлі.

Також представник відповідача просив звернути увагу на правову природу оскаржуваного висновку. На думку представника не зазначено в чому полягає реальне порушення прав, інтересів та які негативні наслідки були понесені Замовником у зв`язку з прийнятим висновком. Судження контролюючого органу є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких не суперечить чинному законодавству. Ці твердження можуть бути підтвердженні або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладенні згадувані висновки. Висновок лише підтверджує факт проведення моніторингу, відображає його результати і є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Крім того, аналогічна позиція стосовно віднесення до актів індивідуальної дії висловлена Верховним судом України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі №21-237а13.

Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах. Для відновлення порушеного права у зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та просили задовольнити позов з підстав зазначених у позові.

Представники відповідача просили відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України № 2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 (далі – Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №94 від 30.03.2020 року здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) проведеної позивачем за переговорною процедурою (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2020-01-13-001630-с).

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 року №110, якій затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби 10.04.2020 року (а.с.146).

У Висновку зазначено про встановлення порушення замовником п.2 ч.2 ст.35 Закону №922, а саме безпідставне застосування скороченої переговорної процедури закупівлі.

Не погодившись з Висновком відповідача Департамент (замовник) оприлюднив через електронну систему закупівель заперечення до висновку (а.с.173-179).

Частиною 10 ст.7-1 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи, що наявність вказаного Висновку у разі не оскарження його до суду тягнуть негативні наслідки для Замовника у відповідності до положень ст.7-1 Закону"Про публічні закупівлі", Департамент, який не погодився з Висновком оскаржив його до суду.

У Висновку зазначено, що ринок послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників. Слід зазначити, що послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас, переможець вказаної процедури закупівлі КП«АСТ», не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за №874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України.

Тому було надано запит замовнику від 01.04.2020 року з питань обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Південний офіс вважав надані пояснення позивачем не обґрунтували застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель, у зв`язку з чим зроблений висновок про порушення вимог замовником п.2 ч.2 ст.35 Закону №922, а саме безпідставне застосування скороченої переговорної процедури закупівлі.

У п.3 Висновку зазначено про зобов`язання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Переговорна процедура закупівлі регламентована розділом VІ Закону. Згідно з ч.1 ст.35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Частина 2 ст.35 Закону визначає підстави для застосування переговорної процедури однією, з яких є відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Згідно з ч.3 ст.35 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір та обов`язково безоплатно оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, яке повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника, найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори, ціну пропозиції та обґрунтування застосування переговорної процедури.

Судом встановлено, що позивачем для проведення закупівлі Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) вивчений ринок автотранспортних послуг та було встановлено, що автотранспортні послуги у місті Одесі по спеціалізованим перевезенням для його потреб здійснюють ТОВ «Медичний центр «Медікап» (ІНТОСАНА); ТОВ «Свята Катерина-Одеса»; ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» (ОДРЕКС) та КП «Автобаза санітарного транспорту».

Департаментом охорони здоров`я ОМР на адресу ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікап» були направлені листи від 29.10.2019 року № 01-41/941 та від 19.11.2019 року №01-41/986 про підтвердження ними можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Замовників у 2020 році та, у разі зацікавленості, надати комерційні пропозиції (а.с.22,24).

ТОВ «Свята Катерина-Одеса», ТОВ «Медичний центр «Медікап» повідомили листами від 02.12.2019 року та від 22.11.2019 року про відсутність можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог позивача у 2020 році (а.с.23,25).

Також була досліджена можливість ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до заявлених потреб та вимог закладів охорони здоров`я згідно з офіційною інформацією товариства, розміщеною в електронній системі закупівель «Прозоро».

Відповідно до листів від 05.07.2019 року №538, №539, від 08.07.2019 року №N 540, 544,545,546 та від 18.06.2019 року №484 ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» має у своєму розпорядженні 5 (п`ять) автомобілів швидкої допомоги, які залучені до виконання цивільних зобов`язань та виконання договорів за іншими процедурами закупівель. Встановлено залучення автомобілів у кількості більше ніж 5 одиниць, що свідчить про відсутність у нього достатньої для забезпечення потреб закладів охорони здоров`я автомобілів.

Позивач стверджує, що встановлена інформація та заходи, які він здійснив для її отримання, надали йому підстави для висновку, що вказані суб`єкти господарювання мають у своєму розпорядженні вкрай обмежену кількість спеціалізованого автотранспорту та використовується виключно для забезпечення власних потреб, жодна з них не надає автотранспортні послуги іншим медичним установам або іншим особам.

Враховуючи, що заклади охорони здоров`я міста Одеси для забезпечення надання своєчасної та якісної медичної допомоги населенню у своїй діяльності користуються спеціалізованим санітарним автотранспортом була проведена переговорна процедура закупівлі, оскільки КП «Автобаза санітарного транспорту» по суті є єдиним підприємством на ринку надання послуг легковим санітарним та спеціалізованим автомобільним транспортом закладам охорони здоров`я у місті Одесі та Одеської області з урахуванням потреб закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси.

Після проведення переговорної процедури закупівлі 24.01.2020 року укладені договори: -між департаментом охорони здоров`я ОМР та КП «Автобаза санітарного транспорту» №5/1 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту; - між департаментом охорони здоров`я ОМР, КП «Одеський міський Центр профілактики та боротьби з ВШ-інфекцією/СШДом» та КП «Автобаза санітарного транспорту» №16 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту (12.02.2020 року - укладена додаткова угода № 1); - між департаментом охорони здоров`я ОМР, КП «Міський психіатричний диспансер» та КП «Автобаза санітарного транспорту» №5 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту (12.02.2020 року - укладена додаткова угода № 1); - між департаментом охорони здоров`я ОМР, КУ «Спеціалізований психоневрологічний будинок дитини №3 «Сонечко» та КП «Автобаза санітарного транспорту» №44 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту (12.02.2020 року - укладена додаткова угода № 1); - між департаментом охорони здоров`я ОМР, КУ «Міський спеціалізований будинок дитини №1» та КП«Автобаза санітарного транспорту» №34 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту (12.02.2020 року укладена додаткова угода №1); - між департаментом охорони здоров`я ОМР, КУ «Міський протитуберкульозний диспансер» та КП «Автобаза санітарного транспорту» №20 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту (12.02.2020 року укладена додаткова угода № 1).

Суд вважає, що укладення вказаних договорів з урахуванням листів ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікап» про відсутність можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог позивача у 2020 році, інформації про наявність в розпорядженні ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» обмеженої кількості спеціалізованого автотранспорту свідчить про правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі послуг.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Судом встановлено, що в оскаржуваному Висновку відсутні будь-які докази щодо неправомірного застосування позивачем переговорної процедури закупівлі послуг з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом. А саме не міститься жодного посилання на існування хоча б одного суб`єкту господарювання в одеському регіоні, який би з урахуванням послуг, що є предметом закупівлі, міг бути альтернативним КП «Автобаза санітарного транспорту».

Посилання представників відповідача лише на те, що вказана процедура повинна застосовуватися у виключних випадках, не є підставою для визнання неправомірною застосування вказаної процедури закупівлі, яка передбачена Законом. Відповідачем не зазначено та не надано жодних належних та допустимих доказів щодо неправомірного застосування позивачем вказаної процедури.

Також суд не приймає до уваги та вважає неспроможним твердження представника відповідача, що Висновок лише підтверджує факт проведення моніторингу, відображає його результати і є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Право на оскарження висновку до суду у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у вказаному висновку, встановлено ст.7-1 Закону №922.

Крім того, суд вважає, що зобов`язання позивача у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення. Вказаного висновку суду не спростовують посилання представника відповідача на те, що позивач не скористався правом наданим Законом та не звернувся до нього за роз`ясненням змісту висновку.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конститкцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. З огляду на матеріали справи, позивач для забезпечення нормального функціонування закладів охорони здоров`я міста Одеси мав дійсну та реальну потребу в закупівлі послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси в зазначених об`ємах.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати – судовий збір не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради (вул. Косовська,2-Д, м. Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 02013082) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 10.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі щодо предмету закупівлі: «Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси), 2049300UАН, 60130000-8, ДК021,1, послуга», який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року UА-2020-01-13-001630-с.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради судові витрати у розмірі 2102,00грн

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.