Рішення № 90226386, 25.06.2020, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа № 127/7780/20

Провадження № 2/127/1227/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2020 м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

у складі: головуючого судді Луценко Л.В.,

при секретарі судового засідання Мироненко В.В.,

за участю: представників позивача - адвокатів Олійника А.М., Захарчука М.В.,

представника відповідача - Левшунова Д.С.,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - адвоката Жукова В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниця цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Думи Олени Олексіївни, про визнання наказу щодо звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького міського суду Вінницької області звернувся позивач ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Думи Олени Олексіївни, про визнання наказу щодо звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги мотивовані тим, що згідно з наказом №02-119-к від 16.12.2019 року позивач ОСОБА_1 був призначений виконуючим обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у Вінницькій області з 17.12.2019 року.

19.03.2020 року виконавчою дирекцією Фонду соціального страхування України (вищестояща організація) під головуванням директора ОСОБА_2 була проведена селекторна нарада (відеоконференція) з управліннями виконавчої дирекції Фонду соціального страхування по всіх областях України, в тому числі із управлінням ВД ФСС у Вінницькій області, яка була присвячена організації запобігання поширенню гострої респіраторної інфекції, викликаної вірусом COVID-19.

Під час вказаної відеоконференції 19.03.2020 року близько 12 години ОСОБА_3 озвучила наказ виконавчої дирекції Фонду № 02-8-к про звільнення виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області Олійника М.П. 19.03.2020 року, згідно з п. 4 статті 41 Кодексу законів про працю України, пунктом 6 частини першої статті 29 та частиною другою статті 34 Закону України «Про запобігання корупції». Підставою звільнення була доповідна записка за результатами перевірки дотримання вимог антикорупційного законодавства завідувача сектору з питань запобігання корупції виконавчої дирекції Фонду Зеленьова В.В. від 13 березня 2020 року № 20. З даним наказом позивача ніхто не ознайомлював.

01.04.2020 року по пошті позивач ОСОБА_1 отримав супровідний лист виконавчої дирекції Фонду від 19.03.2020 року № 714-09-1 за підписом ОСОБА_2 з копією наказу від 19.03.2020 року № 02-8-к про звільнення ОСОБА_1 .

Позивач просить суд скасувати наказ № 02-8-к від 19.03.2020 року, оскільки він не працював у прямому підпорядкуванні близьких осіб, положення законодавства щодо прямого підпорядкування близьких осіб на нього не поширюються, щодо нього не було вжито інших заходів врегулювання конфлікту інтересів, окрім звільнення, а також його було звільнено у період тимчасової непрацездатності.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокати Олійник А.М. та ОСОБА_4 позовні вимоги підтримали, просили їх задоволити з підстав, викладених у позовній заяві (том 1, а.с.1-9), додаткових поясненнях (том 1, а.с.189-190, том 2, а.с.13-14), відповіді на відзив (том 1, а.с.199-200).

Представник відповідача ОСОБА_5 у судовому засіданні при розгляді справи поклався на розсуд суду, підтримав раніше подані відзив на позовну заяву (том 1, а.с.151-154, 177-182) та заперечення проти додаткових пояснень третьої особи (том 2, а.с.24-25), вважає наказ про звільнення позивача незаконним, але у зв`язку із наявними у довіреності обмеженнями не має права визнати позовні вимоги та укладати мирові угоди.

У судовому засіданні представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України ОСОБА_2 адвокат Жуков В.П. просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав, викладених у поясненнях щодо позову (том 1, а.с.141-142, 147-149) та додаткових поясненнях (том 2, а.с.1-2).

А тому суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази по справі в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Так, у судовому засіданні достовірно встановлено, що позивач ОСОБА_1 був призначений на посаду виконуючого обов`язків начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на період з 17.12.2019 року до дати призначення керівника управління, що підтверджується наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України №02-119-к від 16.12.2019 року (том 1, а.с.10).

Як вбачається з листа директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 18.03.2020 року №396-11-1, на 19.03.2020 року об 11 год. 00 хв. призначено селекторну нараду з актуальних питань поширення на території України коронавірусної інфекції COVID-19, установленого карантину та превентивних заходів, що сприятиммуть зупиненню поширення вказаної інфекції, за участю начальників та виконуючих обов`язків начальників управлінь виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у областях та м. Києві (том 1, а.с.14).

Судом також встановлено, що 19.03.2020 року позивача ОСОБА_1 звільнено з посади виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області згідно з п.4 ст.41 КЗпП, п.6 ч.1 ст.29 та ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції», що підтверджується наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України №02-8-к від 19.03.2020 року (том 1, а.с.15, 153). У вказаному наказі як підстава для його винесення зазначено доповідну записку завідувача сектору з питань запобігання корупції Зеленьова В.В. від 13.03.2020 року №20, складену за результатами перевірки дотримання вимог антикорупційного законодавства.

Зі змісту вказаної доповідної записки вбачається, що позивачем по справі ОСОБА_1 02.01.2018 року, який на той час обіймав посаду начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, було переведено ОСОБА_6 , який являється зятем позивача, на посаду начальника відділу з профілактики страхових випадків – страхового експерта з охорони праці, а ОСОБА_7 , який являється зятем позивача, на посаду страхового експерта з охорони праці відділу з профілактики страхових випадків Вінницького відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області (том 1, а.с.134, 164-165).

Крім цього, згідно з доповідною запискою ОСОБА_8 , позивачем прийнято 01.08.2017 року на посаду заступника начальника відділення – начальника відділу профілактики виробничого травматизму страхових виплат, медико-соціальних послуг та матеріального забезпечення Калинівського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, рідного брата – ОСОБА_9 (том 1, а.с.134, 164-165).

З огляду на зазначене, у доповідній записці вказано, що має місце потенційний конфлікт інтересів ОСОБА_1 , що має постійний характер, він не може бути врегульований шляхом усунення його від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі у його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу, а також що відсутня вакантна посада, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям ОСОБА_1 , а тому перевести його на іншу посаду за його згодою не можливо (том 1, а.с.134).

Копія вказаного наказу не була вручена позивачеві особисто, а була направлена останньому поштовим відправленням. ОСОБА_10 отримав його 01.04.2020 року (том 1, а.с.17). Крім того, позивач отримав всі належні йому виплати при звільненні, що учасниками не заперечувалось. Однак, трудову книжку позивачу станом на день розгляду справи в суді не видано. Зі слів представника позивача, трудова книжка знаходиться в управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області.

Відповідно до змісту листка непрацездатності серії НОМЕР_1 від 27.03.2020 року, позивач з 19.03.2020 року по 27.03.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні у комунальному підприємстві «Вінницький регіональний клінічний лікувально-діагностичний центр серцево-судинної патології» (том 1, а.с.88).

Згідно із абз.1 п.18 Постанови ПВСУ №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Таким чином, при розгляді даного позову суд перевіряє законність підстав для звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі наказу від 19.03.2020 року №02-8-к.

Положенням ст.43 Конституції України громадянам гарантоване право на працю, а також захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.4 ст.36 КЗпП підставами припинення трудового договору є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Положенням ст.41 КЗпП України передбачено додаткові підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Так, у п.4 ст.41 КЗпП України як підставу для розірвання трудового договору визначено перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про запобігання корупції" від 04.03.2020 року, який набрав чинності 20.03.2020 року, тобто на наступний день після звільнення позивача, доповнено ст.41 КЗпП України пунктом 4-1, у якому зазначено окрему підставу для розірвання трудового договору - наявність у працівника реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом України "Про запобігання корупції".

Як вбачається зі змісту наказу від 19.03.2020 року №02-8-к позивача було звільнено відповідно до п.4 ст.41 КЗпП України.

Разом з тим, у вказаному наказі наявне також посилання на п.6 ч.1 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» та на ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, положенням п.6 ч.1 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється у тому числі шляхом звільнення особи. Нарівні зі звільненням також зазначені наступні заходи: 1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; 2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; 3) обмеження доступу особи до певної інформації; 4) перегляду обсягу службових повноважень особи; 5) переведення особи на іншу посаду.

А згідно із ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції» звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Суд звертає увагу на те, що не зважаючи на посилання у наказі про звільнення на положення законодавства про запобігання корупції, що стосується конфлікту інтересів (ст.ст.28-36 Закону України «Про запобігання корупції»), нормативною підставою для звільнення позивача за КЗпП стала не кореспондуюче їм положення – п.4 ч.1 ст.41 КЗпП.

Вказана підстава для звільнення за п.4 ч.1 ст.41 КЗпП (перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи) кореспондує із положеннями ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», якою встановлено обмеження спільної роботи близьких осіб.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

При цьому, у п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;

ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов`язків у суді);

д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику;

є) Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) поліцейські;

и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

і) члени державних колегіальних органів;

ї) Керівник Офісу Президента України, його Перший заступник та заступники, радники, помічники, уповноважені, прес-секретар Президента України, помічники суддів.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.3 Закону України «Про державну службу» дія цього Закону поширюється на державних службовців:

1) Секретаріату Кабінету Міністрів України;

2) міністерств та інших центральних органів виконавчої влади;

3) місцевих державних адміністрацій;

4) органів прокуратури;

5) органів військового управління;

6) органів дипломатичної служби;

7) державних органів, особливості проходження державної служби в яких визначені статтею 91 цього Закону;

8) інших державних органів.

Положенням ст.6 Конституції України визначено, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» систему центральних органів виконавчої влади складають міністерства України (далі - міністерства) та інші центральні органи виконавчої влади. Система центральних органів виконавчої влади є складовою системи органів виконавчої влади, вищим органом якої є Кабінет Міністрів України.

Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції, комісії.

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» фонд соціального страхування України є органом, який здійснює керівництво та управління загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням від нещасного випадку, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та медичним страхуванням, провадить акумуляцію страхових внесків, контроль за використанням коштів, забезпечує фінансування виплат за цими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування та здійснює інші функції згідно із затвердженим статутом.

У ч.2 ст.4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» вказано, що фонд є некомерційною самоврядною організацією, що діє на підставі статуту, який затверджується його правлінням.

А положенням ч.4 цієї ж статті визначено, що кошти Фонду не включаються до складу Державного бюджету України та використовуються тільки за цільовим призначенням. До коштів Фонду застосовується казначейська форма обслуговування в порядку, передбаченому для обслуговування Державного бюджету України.

Відповідно до ч.6 ст.4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» Фонд є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, символіку, яка затверджується його правлінням. Фонд набуває прав юридичної особи з дня державної реєстрації у порядку, визначеному Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Згідно з ч.1,2 ст.5 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» управління Фондом здійснюється на паритетній основі державою, представниками застрахованих осіб і роботодавців. Безпосереднє управління Фондом здійснюють його правління та виконавча дирекція.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» виконавча дирекція Фонду є постійно діючим виконавчим органом правління Фонду. Виконавча дирекція є підзвітною правлінню Фонду та провадить діяльність від імені Фонду в межах та в порядку, визначених статутом Фонду та положенням про виконавчу дирекцію Фонду, що затверджується його правлінням, організовує та забезпечує виконання рішень правління Фонду.

А у ч.3 ст.8 визначено, що робочими органами виконавчої дирекції Фонду є її управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, що створюються за рішенням правління Фонду на підставі затвердженої ним структури органів Фонду. Управління виконавчої дирекції Фонду є юридичними особами, мають самостійні кошториси, печатки із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, а також мають відділення в районах і містах обласного значення. Відділення управлінь виконавчої дирекції Фонду є відокремленими підрозділами робочих органів виконавчої дирекції Фонду, що створюються за рішенням правління Фонду без статусу юридичної особи. Робочі органи виконавчої дирекції Фонду та їх відділення провадять свою діяльність від імені виконавчої дирекції Фонду в межах та порядку, визначених цим Законом, статутом Фонду, типовим положенням про робочі органи виконавчої дирекції Фонду та їх відділення, що затверджується правлінням Фонду, та положенням, затвердженим директором виконавчої дирекції Фонду.

Таким чином, виконавча дирекція Фонду соціального страхування України, їх територіальні управління не відносяться до зазначених у п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктів, а відтак на відповідних осіб не поширюються обмеження у ст.27 Закону України «Про запобігання корупції» щодо спільної роботи близьких осіб.

Крім цього, із тексту п.4 ч.1 ст.41 КЗпП вбачається, що звільненню підлягає особа, яка перебуває у прямому підпорядкуванні у близької особи, а не та особа, у підпорядкуванні якої є близькі особи.

У судовому засіданні не надано доказів на підтвердження того, що позивач є близькою особою відповідних посадових осіб виконавчої дирекції Фонду державного майна України, зокрема її директора, заступників та членів (м. Київ), інших осіб, у підпорядкуванні яких перебував позивач ОСОБА_1 та які були б йому близькими.

Таким чином, при звільненні позивача було порушено порядок звільнення працівника з роботи, адже п.4 ч.1 ст.41 КЗпП не може бути застосований до нього.

Крім цього, суд звертає увагу, що посилання у наказі про звільнення на п.6 ч.1 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» та на ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції» без посилання на кореспондуючу їм підставу для звільнення за КЗпП не є допустимим. Саме положення КЗпП є матеріально-правовою підставою для звільнення працівника з роботи за ініціативою роботодавця, а самостійно положення Закону України «Про запобігання корупції» щодо конфлікту інтересів не можуть бути застосовані. Законодавець з 20.03.2020 року прямо передбачив необхідність звільнення у такому випадку на підставі п.4-1 ч.1 ст.41 КЗпП.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 року №17-рп/2010 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абз. 8 п. 5 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про міліцію» одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинно базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, а також передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб. Зокрема, у постанові від 26.04.1979 року по справі "Санді Таймс" проти Сполученого Королівства ("SUNDAY TIMES V. UNITED KINGDOM") суд наголошував, що із визначення "передбачені законом" витікають дві наступні вимоги. По-перше, право повинно бути в адекватній мірі доступним: громадяни повинні мати відповідну обов`язкам можливість орієнтуватися у тому, які правові норми застосовуються до даного випадку. По-друге, норма не може вважатися "законом", поки вона не буде сформульована з достатнім ступенем точності, який дозволяє громадянину погоджувати з нею свою поведінку.

У даному випадку, недосконалість законодавчих підстав для звільнення працівника у КЗпП у зв`язку із порушенням законодавства про конфлікт інтересів на момент звільнення позивача , їх нечіткість та неясність (які законодавцем було усунуто на наступний день після його звільнення згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про запобігання корупції" від 04.03.2020 року, який набрав чинності 20.03.2020 року), яку у наказі від 19.03.2020 року №02-8-к намагались усунути посиланням на норми Закону України "Про запобігання корупції", не може спричиняти негативних наслідків для особи, обмеження чи позбавлення її прав.

Суд також звертає увагу на те, що на рівні ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» визначено ряд інших заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, у тому числі переведення особи на іншу посаду, а відповідно до ч.2 ст.34 закону умовою для застосування звільнення через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Крім цього, відповідно до ч.4 ст.41 КЗпП розірвання договору у випадку, передбаченому пунктом 4 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Суд звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутні докази вжиття будь-яких інших заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, виявленого у доповідній записці ОСОБА_8 , у тому числі не запропоновано позивачу переведення на іншу роботу. Хоча у судовому засіданні встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що у день звільнення позивача також було звільнено виконуючого обов`язків начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Івано-Франківській області, що також підтверджується листами ОСОБА_2 від 20.03.2020 року (а.с.174-175), тобто на час звільнення існували вакантні посади, які не було запропоновано позивачу зайняти, а останній не відмовлявся від переведення на будь-яку іншу посаду.

Таким чином, при звільненні позивача було порушено вимоги ч.4 ст.41 КЗпП.

Суд також вважає, що з матеріалів справи не вбачається доведеність наявності у діях позивача конфлікту інтересів, як це вважав роботодавець при звільненні ОСОБА_11 . Так, підставою для видачі наказу, що оскаржується, стала доповідна записка Зеленьова ОСОБА_12 .В. Водночас, відповідачем чи третьою особою не надано наказ №95-од від 10.02.2020 року, який став підставою для проведення перевірки, не зазначено про підстави його видачі та порядку проведення такої перевірки.

Суд не може взяти до уваги як доказ наданий представником третьої особи ОСОБА_13 фрагмент антикорупційної програми (том 2, а.с.9), адже до матеріалів справи додано лише його перший аркуш, однак не додано інший аркушів, у тому числі і того, на якому міститься підпис уповноважених осіб на прийняття такої програми. Більш того, вказана програма затверджена на 2016-2017 роки, учасниками справи не надано доказів на підтвердження поширення його дії на 2020 рік. Також, у матеріалах справи відсутня постанова правління Фонду соціального страхування України №16 від 12.09.2016 року, яким би дана антикорупційна програма була затверджена.

Учасниками справи також не надано доказів щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про запобігання корупції (ст.172-7 КУпАП).

Крім цього, відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Відповідно до п.1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого Наказом МОЗ України від 09.04.2008 №189, тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Відповідно до п.17 Постанови ПВСУ №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у цивільній справі №127/21890/16-ц.

Як вбачається із листка непрацездатності позивача, доданого до позовної заяви, його було відкрито ОСОБА_1 з 19.03.2020 року по 27.03.2020 року, тобто у день звільнення 19.03.2020 року позивач був тимчасово непрацездатний, а тому відповідачем порушено вимоги ч.3 ст.40 КЗпП при його звільненні.

Відтак наказ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України «№02-8-к від 19.03.2020 року є незаконним та підлягає скасуванню, тому відповідні позовні вимоги про скасування наказу та поновлення на роботі слід задовольнити, поновивши позивача на посаді виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, звільненого наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України №02-8-к від 19.03.2020 року на підставі п.4 ст.41 КЗпП України, п.6 ч.1 ст.29 та ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції» .

Відповідно до п.2.27 Інструкції про ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 року днем звільнення вважається останній день роботи працівника.

А згідно із п.10.2 цієї інструкції у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається. Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

При цьому слід зазначити, що днем поновлення на роботі відповідного працівника є день видання наказу про звільнення, а не день винесення судом рішення, у зв`язку з чим весь час вимушеного прогулу зараховується до трудового стажу відповідного працівника і за весь цей час йому сплачується відповідна заробітна плата.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Такий правовий висновок наведений Верховним Судом України у постанові від 14 вересня 2016 року у справі № 523/18850/14-ц, який підтримав Верховний Суд у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 569/10189/16-ц.

Як вбачається із довідки про середньоденний заробіток ОСОБА_1 від 02.04.2020 року №01-21, виданої управлінням Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, середньоденна заробітна плата позивача, виходячи із нарахованої заробітної плати за січень 2020 року та за лютий 2020 року, становить 1180 грн. 07 коп. (том 1, а.с.114).

Відтак наданий представником позивача адвокатом ОСОБА_14 розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 76 704, 55 грн. (том 2, а.с. 23) проведено у відповідності із законодавством.

А тому, у зв`язку з поновленням позивача на роботі, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.03.2020 року по 24.06.2020 року у розмірі 76 704, 55 грн., задовольнивши заявлені позовні вимоги у цій частині.

Окрім того, суд звертає увагу, що у своїй постанові від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц Верховний Суд виклав правову позицію щодо утримання прибуткового податку із визначених судом сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника. Верховний Суд дійшов висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, розраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.

Незважаючи на те, що призначена судом сума зменшується на суму податкових відрахувань, цей факт в жодному разі не погіршує становище працівника. Якби працівник просто отримував зарплату, а вимушено був відсутній на роботі, то таку зарплату він отримував би також з урахуванням утримання обов`язкових податкових платежів.

Також, підлягає стягненню в силу ст.141 ЦПК України 2522 грн. 40 копійок судового збору, від сплати якого звільнено позивача на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», в дохід держави пропорційно до розміру задоволених позовних вимог 1681, 60 грн. – за кожну вимогу немайнового характеру та 840,80 грн. – за вимогу майнового характеру, яка подана фізичною особою або фізичною особою - підприємцем, оскільки 1% від ціни позову становить менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб).

Відповідно до ст.235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно із п.п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Таким чином, суд вважає за необхідне рішення суду в частині виплати заробітної плати за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

На підставі викладеного та керуючись ст.15, 16 ЦК України, ст.ст.1, 3, 27, 28-36 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст.36, 40, 41, 233, 235 КЗпП України, ст.ст.7, 10, 76-82, 89, 133, 141, 263-265, 273, 354, 430 ЦПК України, суд, –

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Думи Олени Олексіївни, про визнання наказу щодо звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Визнати наказ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України №02-8-к від 19.03.2020 року про звільнення ОСОБА_1 незаконним та скасувати його, поновивши ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області.

Стягнути з Фонду соціального страхування України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 76 704 грн. 55 коп. (сімдесят шість тисяч сімсот чотири гривні 55 копійок) (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Стягнути з Фонду соціального страхування України на користь держави судовий збір у розмірі 2522 грн. 40 коп. (дві тисячі п`ятсот двадцять дві гривні сорок копійок).

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Фонд соціального страхування України, ідентифікаційний код юридичної особи 40210180, місцезнаходження: вул. Боричів Тік, 28, м. Київ;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 .

Повний текст рішення суду складено 03.07.2020 року.

Суддя: