Рішення № 90192244, 01.07.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2020 р. № 400/1473/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагаря В.С., розглянув в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, вул. Погранична, 9, м. Миколаїв, 54020

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу "Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області", вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001

третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "НІК-СПЕЦСЕРВІС", ПГУ, буд. 79-А, кв.52, м. Миколаїв, 54025

про:визнання протиправним та скасування висновку від 23.03.2020 р. № UA-M-2020-03-10-000017,

Адміністрація Заводського району Миколаївської міської ради (далі-позивач) звернулась до суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі-відповідач), за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК-СПЕЦСЕРВІС" про визнання протиправним та скасування висновку від 23.03.2020 р. № UA-M-2020-03-10-000017, який стосується закупівлі, оголошеної позивачем із ідентифікатором UA-M-2020-03-10-000017.

Позивач обґрунтував позовні вимоги тим, що висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки рішення про початок моніторингу закупівлі прийнято та затверджено посадовою особою, яка не мала на це достатніх повноважень. Крім того, відповідач прийшов до невірного висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «НІК-СПЕЦСЕРВІС» підлягала відхиленню її позивачем на стадії оцінки тендерних пропозицій.

Ухвалою суду від 30.04.2020 р. відкрито загальне провадження у даній адміністративній справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 03.06.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.06.2020 року.

Відповідач скористався наданим правом і надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про відсутність підстав для задоволення позову. В обґрунтування відзиву зазначив, що відповідач під час складання оспорюваного висновку, діяв в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, посилаючись на обставини, наведені у позові.

Представник відповідача вимоги позову не визнав та просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на доводи, наведені у відзиві на позов.

Представник третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд, -

ВСТАНОВИВ:

13.11.2019р. у електронній системі публічних закупівель позивачем у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон №922-III) було оголошено закупівлю із ідентифікатором UA-M-2020-03-10-000017.

Предметом закупівлі є «Збирання та вивезення твердих побутових відходів з мікрорайону Велика Корениха та берегової зони мікрорайону Намив в Заводському районі м. Миколаєва» (код ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям).

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників у відповідності до вимог ст.28 Закону №922-III, переможцем було визначено ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС", відповідне рішення було сформовано протоколом №22/12/2019 засідання комітету з конкурсних торгів адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради від 18.12.2019р. (далі-Протокол). Пунктом 2 цього протоколу, у відповідності до вимог ст. 32 Закону оформлено рішення про намір укласти договір із переможцем. Договір про закупівлю послуг за державні кошти №юр/ТК6 укладений 03.02.2020 р.

10.03.2020 р. згідно наказу №57 відповідачем прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі, на підставі інформації отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу розгляду та оцінки тендерних пропозицій у ході проведеного Управлінням Північним офісом Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок від 23.03.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-03-10-000017 (далі - Висновок)., яким встановлено, що замовник на порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-III не відхилив пропозицію ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

В пункті 1 констатуючої частини (розділ II) Висновку, відповідач зазначив: “За результатами моніторингу встановлено наступне. Згідно з вимогами ч. 5 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації та Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію “наявність обладнання та матеріально-технічної бази” Замовник вимагав від учасників надати інформацію довідку (за наведеною формою) щодо наявності обладнання, техніки, транспорту, матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, та копії документів, що підтверджують наявність у учасника техніки та обладнання, або його право користування ними. Підтвердити наявність або право користування технікою і обладнання, необхідними для надання послуг, учасники мали, надавши копії таких документів, як: “копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, або копія договору, укладеного з дотриманням діючого законодавства: оренди, користування, або документи, що підтверджують факт купівлі техніки та обладнання”. Учасник ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" у складі тендерної пропозиції в файлі Довідка про мат. тех. базу.pdf” надав Довідку про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору, від 26.11.2019р. вих. №61, в якій зазначив інформацію про залучення чотирьох транспортних засобів для надання послуг. Серед вказаних транспортних засобів – вантажний сміттєвоз-С ГАЗ 3307 ( НОМЕР_1 ), який ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" орендує у власника транспортного засобу фізичної особи ОСОБА_1 . При цьому, договір оренди від 20.11.2019 р. №19, укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , нотаріально не посвідчений, тобто укладений з порушенням вимог частини 2 ст. 799 Цивільного кодексу України. Таким чином, за результатами моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Проте, Замовник на порушення пункту 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-III не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, визнав його переможцем та 03.02.2020 уклав договір про закупівлю послуг за державні кошти №юр/ТК6, 23 березня 2020”.

З метою усунення вказаного порушення, відповідач у пункті 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: «Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленого законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Вважаючи, що вказаний Висновок є протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Південний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.

Частиною 1 статті 7-1 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо тверджень позивача про те, що рішення про початок моніторингу закупівлі прийнято та підписано посадовою особою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Яковлєвим Д.Т., який не має на це повноважень, оскільки не відноситься до переліку осіб, визначених законом, суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 р. №8 (далі-Положення №8), реалізацію повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області здійснює Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Положенням №8 визначено, що його очолює начальник (пункт 9), який має певні права та обов`язки, в тому числі: приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі (підпункт 15 пункту 10).

За результатами моніторингу закупівлі UA-M-2020-03-10-000017 позивача відповідач 23.03.2020 р. склав висновок про результати такого моніторингу, який затверджений Начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Яковлєвим Д.Т., форма та порядок складання якого визначено Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, затверджений Міністерством юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

Таким чином, з урахуванням вищевказаного, відповідач діяв в межах покладених на нього повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Також, суд вважає помилковим твердження позивача про відсутність у Висновку інших електронних підписів посадових осіб, оскільки відповідно до наданого відповідачем Листа ДП «ПОЗОРРО» від 18.06.2020 №206/1413/10, висновок підписаний ЕЦП/КЕП ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що спростовує припущення позивача щодо відсутності ЕЦП/КЕП на висновку.

По суті виявлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм, слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а тендерні пропозиції мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем 13.11.2019р. затверджена тендерна документація «Збирання та вивезення твердих побутових відходів з мікрорайону Велика Корениха та берегової зони мікрорайону Намив в Заводському районі м. Миколаєва» (код ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям) .

Відповідно до пункту 1.2 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника техніки та обладнання, або його право користування ними Замовник вимагав надати копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, або копію договору, укладеного з дотриманням діючого законодавства: оренди, користування, або документи, що підтверджують факт купівлі техніки та обладнання.

Одним з чотирьох вказаних в Довідці №61 транспортних засобів учасником ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" в пункту 5 зазначено вантажний сміттєвоз-С ГАЗ 3307 (номер шасі: НОМЕР_2 , держ. реєстр. номер: НОМЕР_1 , рік випуску -1993), який він орендує.

На підтвердження оренди зазначеного транспортного засобу учасником надано копію договору оренди від 20.11.2019 №19, укладеного з фізичною особою ОСОБА_1 .

Проте, надана учасником ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" копія договору оренди від 20.11.2019 №19, свідчить про укладання зазначеного договору в письмовій формі без нотаріального посвідчення, тобто без дотримання вимог ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України.

Натомість, позивач вважає, що навіть за умови нікчемності одного з договорів оренди, ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" має три транспортні засоби для надання послуг у обсягах, які передбачені Договором.

Так, учасник ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" у складі тендерної пропозиції в файлі "Довідка про мат. тех. базу.pdf" надав Довідку про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору, від 26.11.2019р. вих. №61, в якій зазначив інформацію про залучення чотирьох транспортних засобів для надання послуг.

Тобто, учасник повідомив, що йому для виконання умов договору, у разі укладення його з Замовником, необхідно використовувати саме таке обладнання, транспорт, тощо, і саме в такій кількості.

Отже твердження позивача в позові, що учаснику для виконання договору цілком достатньо й меншої кількості транспортних засобів не грунтується на документах тендерної пропозиції ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС", а навпаки суперечить його тендерній пропозиції, в якій учасник самостійно визначив кількість транспортних засобів, необхідному йому для надання послуг та виконання договору, а саме: чотири.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС" не було виконано зазначені вимоги тендерної документації, а позивач не відхилив пропозицію ТОВ "НІК-СПЕЦСЕРВІС", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Слід також зазначити, що зміст пункту 3 Констатуючої частини спірного висновку, а саме зобов`язання позивача здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у п. 1 та 2 такого висновку, не враховуючи того факту, що скасування висновку у цій частині жодним чином не відновить правового становища позивача.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржений Висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у зв`язку із відмовою у задоволенні позову не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. 2, 12, 19, 139, 241 - 246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК-СПЕЦСЕРВІС" про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В. С. Брагар