Рішення № 90123768, 01.07.2020, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/2053/20

РІШЕННЯ

іменем України

01 липня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А3808 , Генерального штабу Збройних Сил України , Військової частини А0135 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом від 07.04.2020 в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Об`єднаного центру цивільно-військового співробітництва штабу об`єднаних сил №129 від 16.02.2020 в частині про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби в запас через службову невідповідність; 2) визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини АЗ808 (по особовому складу) від 13.03.2020 № 6-РС про звільнення з військової служби за контрактом в запас сержанта ОСОБА_1 штаб-сержанта 3 категорії відділення персоналу та стройового на підставі пункту «д» пункту другого частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); 3) визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А3808 (по стройовій частині) від 17.03.2020 № 64 про звільнення з військової служби в запас та виключення зі списків особового складу частини з 17.03.2020 сержанта ОСОБА_1 штаб-сержанта 3 категорії відділення персоналу та стройового на підставі пункту «д» пункту другого частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); 4) поновити сержанта ОСОБА_1 на попередній посаді штаб-сержанта 3 категорії відділення персоналу та стройового військової частини АЗ808 з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.03.2020 по день постановлення рішення в справі та видати матеріальне забезпечення, а також зарахувати період вимушеного прогулу до її вислуги років (як в календарному, так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні.

В обгрунтування позову вказує, що 17.03.2020 року сержанта ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за контрактом осіб старшинського складу, на підставі наказу Командувача об`єднаних сил від 16.02.2020 № 129, наказом командира військової частини А3808 від 13.03.2020 № 6-РС у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і війську службу». Зазначає, що алкогольні напої практично не вживає. Зауважує, що рівень алкоголю в крові у 1,44 проміле є практично смертельний, враховуючи, що її вага становить всього 52 кг. Більше того після ніби-то підтвердження факту вживання алкогольних напоїв змогла дати як усні так і письмові пояснення.

Ухвалою суду від 21.04.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням учасників справи.

Згідно з ухвалою суду від 07.05.2020, клопотання Генерального штабу Збройних Сил України №31611/1141 від 06.05.2020 про заміну неналежного відповідача, задоволено частково. Залучено Військову частину А0135, як другого відповідача по справі №560/2053/20, та витребувано докази (арк. спр. 97-98).

08.05.2020 до суду від Військової частини А3808 поступив відзив на позов в якому відповідач зазначає, що 13.03.2020 до військової частини А3808 надійшло телеграмне розпорядження Заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерала- лейтенанта Аркадія Вашутіна, яке командир військової частини А3808 був зобов`язаний виконати. Тому у той же день командир військової частини А3808 видав наказ командира військової частини А3808 (по особовому складу) від 13.03.2020 № 6-РС, яким розірвано контракт про проходження військової служби та звільнено з військової служби за контрактом осіб сержантського складу сержанта ОСОБА_1 за підпунктом "д" (через службову невідповідність), підставою якого є накладене Командувачем Об`єднаних Сил дисциплінарного стягнення. Відповідно до пункту 236 Положення про проходження з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Із штаб-сержантом 3 категорії відділення персоналу та стройового ОСОБА_1 17.03.2020 була проведена бесіда з питання звільнення її з військової служби у запас за підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Зі звільненням сержант ОСОБА_1 була не згідна. Також, звертає увагу на те, що наказ про звільнення Позивачу був доведений під час бесіди 17.03.2020 та Позивач виразив не згоду із звільненням. Також, просив закрити провадження по справі за позовом ОСОБА_1 через пропуск строку звернення до адміністративного суду за вказаним предметом позову та розглянути справу за участю представника військової частини А3808.

Ухвалою суду від 12.05.2020, клопотання Військової частини А3808 про розгляд справи №560/2053/20 в судовому засіданні з викликом (повідомленням) сторін та про закриття провадження по справі через пропуск строку звернення до адміністративного суду - залишено без задоволення (арк. спр. 148-149).

14.05.2020 до суду від позивача поступила відповідь на відзив від 12.05.2020, в якій вказує, що відповідач - військова частина А 3808 жодним чином не зазначає своєї позиції щодо законності та правомірності звільнення позивача ОСОБА_1 , а лише обґрунтовує наявність зобов`язання вчини дії щодо звільнення позивача, «з метою процесуального виконання наказів та вказівок вищестоящих командирів (начальників)» (арк. спр. 161-164).

26.05.2020 до суду від Військової частини А0135 поступив відзив на позов в якому відповідач зазначає, що факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 підтверджуються: її поясненнями, зазначеними в протоколі про військове адміністративне правопорушення; довідкою № 183 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, виданою КЛІІУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська»; протоколом Військової служби правопорядку Збройних сил України серія ДНК-2 № 349 про військове адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 172-20 КУпАП від 08.02.2020; актом службового розслідування від 16.02.2020. Тому доводи Позивача, що вона не вживала алкогольних напоїв не відповідають обставинам справи (арк. спр. 174-180).

01.06.2020 до суду від позивача поступила відповідь на відзив від 28.05.2020, в якій вказує, що відповідач - військова частина А0135 не може належним чином обгрунтувати суду: ступінь нанесення «тілесних ушкоджень» ОСОБА_2 , яка була ініціатором конфлікту з молодшим лейтенантом ОСОБА_3 ; причини закриття кримінального провадження за фактом нанесення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_2 ; причини порушення порядку ознайомлення військовослужбовця ОСОБА_1 із Актом службової перевірки, в т.ч. недоведення наказу про притягнення до відповідальності у формі звільнення через службову невідповідність; причини порушення порядку проведення огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 . Також зазначає, що ухвалою Донецького апеляційного суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 11 лютого 2020 року у справі про адміністративне правопорушення № 234/2301/20 (арк. спр. 209-212).

04.06.2020 до суду від Генерального штабу Збройних Сил України поступив відзив на позов №316/1/1/1336 від 01.06.2020, в якому відповідач зазначає, що позивачем жодних позовних вимог до Відповідача 2 в позовній заяві не заявлено, та жодний розпорядчий документ Відповідача 2 не оскаржується, отже, як наслідок є всі підстави стверджувати, що Відповідач 2 є неналежним відповідачем по даній судовій справі. Вказує, що Командувач об`єднаних сил мав достатню дисциплінарну владу та діяв в межах компетенції під час прийняття рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення на сержанта ОСОБА_1 - звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 215-219).

11.06.2020 до суду від позивача поступила відповідь на відзив від 09.06.2020, в якій просить позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини А3808, Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини А0135 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії задовольнити повністю (арк. спр. 225-228).

Позивач 30.06.2020 подав заяву від 26.06.2020 про приєднання доказів в якій просить задовольнити позов, і долучити до справи постанову Донецького апеляційного суду по справі №234/2301/20 від 12.06.2020.

З`ясувавши обставини на які сторони покликаються, як на підставу своїх вимог, так і заперечень, оцінивши надані докази учасниками справи, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Довідкою Військової частини А3808 від 29.04.2020 стверджено, що сержант запасу ОСОБА_1 , дійсно в період з 21.03.2015 по 17.03.2020 проходила військову службу у військовій частині А3808 (місто Хмельницький) (арк. спр. 121).

На виконання наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 20.11.2019 № 122/ДСК (арк. спр. 124) та відповідно підпункту 2.1 пункту 2 наказу командира військової частини А3808 (по стройовій частині) від 22.11.2019 року № 264 молодший сержант ОСОБА_1 вибула у відрядження до Об`єднаного центру цивільно-військового співробітництва штабу Об`єднаних Сил м. Краматорськ Донецької області, з 24.11.2019 до окремого розпорядження, для виконання службових (бойових) завдань (арк. спр. 125).

Згідно підпункту 1.1.1.2. пункту 1 наказу Командувача Об`єднаних Сил (по стройовій частині) від 26.11.2019 № 289/ДСК молодший сержант ОСОБА_1 вважається такою, що прибула до складу сил та засобів, та беруть безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань (арк. спр. 127).

Протоколом ДНК-2 №349 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП від 08.02.2020 стверджено, що 08 лютого 2020 року о 02:00 в розташуванні Об`єднаного центра цивільно-військового співробітництва (Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Олекса Тихого 10В) було виявлено військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини А3808 молодшого сержанта ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду під час виконання службових обов`язків (довідка з КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» № 183 від 08.02.2020), чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. Також, зазначені пояснення особи, яка притягається до відповідальності: "Я, ОСОБА_1 , 08.02.2020 близько 01.00 вжила алкогольні напої, у приміщенні Об`єднаного центра цівільно-військового співробітництва (Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Олекса Тихого 10 В) та була виявлена співробітниками ВСП у стані алкогольного сп`яніння. Тест на стан алкогольного сп`яніння пройшла добровільно. Свою провину визнаю в повному обсязі. З моїх слів записано правильно, мною прочитано, доповнень та зауважень немає" (арк. спр. 184).

Довідкою КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Краматорська" №183 від 08.02.2020, щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів стверджено, що ОСОБА_1 перебуває у стані гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю, 1,44 проміле, сп`яніння (арк. спр. 185).

Актом службового розслідування від 16.02.2020 встановлено, зокрема, що під час з`ясування обставин, посадовими особами Донецького ЗВ ВСП був вишикуваний особовий склад ОЦ ЦВС у кількості 7 військовослужбовців та 1 військовослужбовець інформаційного агентства МО України. За результатами роботи було виявлено 3 військовослужбовця, які перебували з ознаками алкогольного сп`яніння. Близько 05.00 08.02.20 військовослужбовців які перебували з ознаками алкогольного сп`яніння було доставлено до КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Слов`янськ" у м. Краматорськ Донецької області, де встановлено діагнози: зокрема, молодший сержант ОСОБА_1 - "гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю, 1,44 проміле" (довідка № 183 від 08.02.2020) (арк. спр. 196-207).

Відповідно до п. 6 Наказу Командувача об`єднаних сил №129 від 16.02.2020 Про результати службового розслідування, за неналежне виконання службових обов`язків, щодо недотримання вимог статей 11,13,16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині зобов`язання свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, додержування вимог безпеки, вживання заходів до запобігання травматизму повсякденного підвищування фізичної загартованості і тренованості, утримування від шкідливих для здоров`я звичок, піклування про збереження свого здоров`я, порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в частині зобов`язання кожного військовослужбовця не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби в порядку статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України старшому офіцеру групи з питань гуманітарної допомоги Об`єднаного центру цивільно-військового співробітництва штабу об`єднаних сил м. Краматорськ молодшому сержанту ОСОБА_1 оголосити дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 192-195).

Аркушем бесіди від 17.03.2020 з штаб - сержантом 3 категорії відділення персоналу та стройового ОСОБА_1 стверджено проведення бесіди, зокрема повідомлено, що позивач звільняється з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (арк. спр. 140).

Згідно з витягом з Наказу командира військової частини А3808 (по особовому складу) від 13.03.2020 № 6-РС, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підпункту "д" (через службову невідповідність), з сержантом ОСОБА_1 , штаб сержантом 3 категорії розірвано контракт про проходження військової служби за контрактом, звільнено з військової служби за контрактом осіб сержантського складу (арк. спр. 135).

Відповідно до витягу із Наказу командира військової частини А3808 (по стройовій частині) від 17.03.2020 № 64, розірвано контракт про проходження військової служби та звільнено з військової служби за контрактом осіб старшинського складу сержанта ОСОБА_1 , штаб-сержанта 3 категорії відділення персоналу та стройового, наказом командира військової частини А3808 від 13 березня 2020 року № 6-РС у запас за підпунктом „д" (через службову невідповідність) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу", вважати, що 17 березня 2020 року справи та посаду здала і направити для зарахування на військовий облік до Хмельницького об`єднаного міського військового комісаріату м. Хмельницький. З 17 березня 2020 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (арк. спр. 139).

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України.

Частиною 1 ст. 2 Закону України № 2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Підпунктом "д" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно з абз. 1 п. 228 Положення №1153/2008, звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі, зокрема, застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Відповідно до п. 236 Положення №1153/2008, з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Судом встановлено, що з позивачем перед її звільненням проведена бесіда з питань звільнення, що стверджено Аркушем бесіди від 17.03.2020 з штаб - сержантом 3 категорії відділення персоналу та стройового ОСОБА_1 в якому, зокрема повідомлено, що позивач звільняється з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (арк. спр. 140), тому позивача було належним чином повідомлено про наявність оскаржуваних наказів та про підстави і причини звільнення.

При цьому, суд враховує, що згідно з абз. 2. ст. 35 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" №548-XIV від 24.03.1999, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України №551-XIV від 24.03.1999 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут)

.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з ч. 1-2 ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 48 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 (далі - Порядок № 608).

Згідно з п. 2 розділу І Порядку № 608, службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку № 608, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з п. 1-5 розділу V Порядку № 608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

В Акті службового розслідування від 16.02.2020 зазначено, що під час службового розслідування заперечень, заяв від вищевказаних посадових осіб не надходило, що спростовує твердження позивача про неповідомлення про проведення службового розслідування. Також, безпідставним є твердження позивача про ненадання їй примірника Акту службового розслідування, що не передбачено Порядком №608. При цьому, приписами Порядку № 608 передбачено право учасника службового розслідування висловити свою окрему думку на окремому аркуші у разі виявлення суперечностей чи незгоди з результатом службового розслідування чого ОСОБА_1 не зроблено.

За приписами ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з п. 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Верховним Судом ухвалено судове рішення від 10.04.2019 у справі №813/3020/16, в якому сформовано висновок про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 25.09.2019 по справі № 813/2238/16 зроблено висновок, що моральним принципом для всіх військовослужбовців є честь і гідність, вміння достойно пронести своє звання під час служби і поза нею. Незалежно від звання, специфіки роботи чи посади військовий завжди повинен бути прикладом для наслідування, вміщувати в собі такі якості як чесність, тактовність, дисциплінованість, відважність. У своїх діях і помислах керуватися лише благородними, правильними думками, котрі не будуть виходити поза межі законодавства і загальнолюдських норм. В житті і на службі, залежно від потреби, виявляти стійкість, хоробрість, мужність, силу характеру, вольову і фізичні готовність, але ні в якому разі не зловживати цими якостями і службовим становищем, якщо не має потреби.

Також, Верховним Судом ухвалено судове рішення від 31 січня 2020 року у справі №805/4255/16-а, в якому сформовано висновок про те, що вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, Суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень у межах такої перевірки. При цьому, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади. За таких обставин, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Отже, матеріалами справи підтверджений факт перебування позивача 08.02.2020 під час служби у стані алкогольного сп`яніння - 1,44 проміле, що стверджено Довідкою КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Краматорська" №183 від 08.02.2020. Цей факт зафіксований в Акті службового розслідування від 16.02.2020, що є порушенням військовослужбовцем ОСОБА_1 військової дисципліни, і є підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності. Накладене на позивача дисциплінарне стягнення у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку ОСОБА_1 було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Цей висновок суду не спростовують дипломи (сертифікати), відзнаки (грамоти) позивача та характеристики позивача, враховуючи вищевказане (арк. спр. 23-52). При цьому, потрібно враховувати, що вид стягнення є дискреційним повноваженням начальника (командира) особисто.

Щодо постанови Донецького апеляційного суду від 12.06.2020 по адміністративній справі №234/2301/20, суд враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Водночас, згідно з ч. 7 ст. 78 КАС України, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Верховний Суд у постанові від 17 квітня 2018 року по справі №800/448/15, також зазначив, що суд може відійти від наданої судами в межах розгляду іншої справи правової оцінки певних юридичних фактів, які мають значення для прийняття рішення.

Отже, правова оцінка у постанові Донецького апеляційного суду від 12.06.2020 по адміністративній справі №234/2301/20 з урахуванням встановлених обставин у цій справі не є обов`язковою при розгляді справи №560/2053/20, відповідно до вимог ч. 7 ст. 78 КАС України.

У постанові Донецького апеляційного суду від 12.06.2020 по адміністративній справі №234/2301/20, суд, зокрема, зазначив наступне: "довідка № 183 від 08.02.2020р. щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів також є недопустимими доказом оскільки викладені в ньому відомості є нерозбірливими для читання, та її зміст не є беззаперечно зрозумілим сторонньому спостерігачу".

У цій справі суду надано Довідку КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Краматорська" №183 від 08.02.2020 (акр. спр. 185), яка читається, і є зрозумілою, а тому є належним доказом у справі №560/2053/20. Крім цього, факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 підтверджуються: 1) її поясненнями, зазначеними в протоколі про військове адміністративне правопорушення (арк. спр. 184, зворот); 2) протоколом Військової служби правопорядку Збройних сил України серія ДНК-2 № 349 про військове адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 172-20 КУпАП від 08.02.2020 (арк. спр. 184); 3) актом службового розслідування від 16.02.2020 (арк. спр. 196-207), що не спростовано позивачем шляхом надання інших належних доказів.

Також, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки, щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

За відсутності підстав для скасування оскаржуваних наказів, також відсутні підстави для задоволення інших вимог позову, які є похідними.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин у цій адміністративній справі та згаданих висновків Верховного Суду, суд прийшов до висновку, що позивач не довів позовні вимоги, а суб`єкти владних повноважень, які заперечують проти позову, довели, що діяли у межах закону при видачі оскаржуваних наказів, що підтверджено доказами, перевіреними в суді, тому позов не задовольняється.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Судових витрат, які визначені ст.132 КАС України і підлягають розподілу немає.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 01 липня 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідачі:Військова частина А3808 ( вул. Козацька, 71, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 08280683) Генеральний штаб Збройних Сил України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168 , код ЄДРПОУ - 24966552) Військова частина А0135 (пр-кт. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168 , код ЄДРПОУ - 14302466)

Головуючий суддя А.І. Петричкович