Постанова № 9009565, 06.12.2009, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

06.12.2009 р.                                                             справа №11/232

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:суддів

за участю представників сторін: від позивача:Железнікова А.М., дов. б/н від 20.11.09р., від відповідача:не з"явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуВідкритого акціонерного товариства "Будівельна-промислова фірма "Донецькжитлобуд" м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від05.10.2009 року по справі№11/232 за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Камелот" м.Донецьк доВідкритого акціонерного товариства "Будівельна-промислова фірма "Донецькжитлобуд" м.Донецьк простягнення суми в розмірі 308 203,67грн. В С Т А Н О В И В: Рішенням господарського суду Донецької області від 05.10.2009р. у справі №11/232 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот»м.Донецьк до Відкритого акціонерного товариства «Будівельно-промислова фірма « Донецькжитлобуд»м.Донецьк про стягнення 308203,67грн. задоволені частково. Приписано стягнути з Відкритого акціонерного товариства „Будівельно-промислова фірма „Донецькжитлобуд” м.Донецьк (вул. Університетська, 80, м. Донецьк, 83114, р/р № 26004302745295 в ГУ ПІБ України в Донецькій області, код 05380496) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ Будівельна компанія „Камелот” м.Донецьк (вул. Артема, 108, м. Донецьк, 83048, р/р №26008130500 в ЗАТ ДГБ м. Донецька, МФО 334970, код 32051187) суму в розмірі 49056,80грн., пеню в розмірі 5866,46грн., витрати по сплаті державного мита в розмірі 549,23грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 41,30грн. В іншій частині позовних вимог –відмовлено. Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимог щодо стягнення 117505,78грн., мотивоване тим, що позивачем до матеріалів справи не надано доказів , у розумінні ст. ст. 33, 36 ГПК України, направлення на адресу відповідача саме вимоги про оплату наданих послуг за формою Кб-2в на суму 117505,78грн. Суд першої інстанції встановив , що відповідачем здійснено часткову оплату виконаних робіт в розмірі 448000,00грн. за роботи відповідно до підписаних актів, тому судом рахується борг в розмірі 49 056,80грн.

Рішення суду щодо відмови у стягненні пені за період з 25.12.2008р. по 31.05.2009р. з суми 117505,78грн. , мотивується тим , що у задоволенні позовних вимог про стягнення боргу в розмірі 117505,78грн. відмовлено.

Крім того , судом встановлено , що позивачем допущено арифметичну помилку при нарахуванні пені та не враховані вимоги ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, тому , з урахуванням розрахунків здійснених судом , до стягнення визначено пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за період з 14.11.2008р. по 14.05.2009р. з суми 49056,80грн. в розмірі 5866,46грн.

Відповідач, Відкрите акціонерне товариство «Будівельно-промислова фірма «Донецькжитлобуд»м.Донецьк, не погоджуючись з рішенням господарського суду звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою про скасування вищевказаного рішення . Вважає , що судом першої інстанції рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зі змісту наданих до суду позивачем актів приймання виконаних підрядних робіт не вбачається , що вони були складені в рамках дії договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р., оскільки вказані акти не мають посилання на цей договір. Вважає , що представлені позивачем акти складались виходячи з фактичних взаємин сторін.

Крім того , вважає , що судом першої інстанції всупереч наданих йому Законом повноважень , було розглянуто та задоволено клопотання позивача про виправлення технічної помилки в актах виконаних підрядних робіт щодо номеру та дати договору. При цьому , посилається на те , що в жодному судовому засіданні дане клопотання не розглядалось.

Скаржник наполягає на тому , що надані позивачем акти виконаних підрядних робіт були складені не в рамках договору субпідряду № 18/7 від 09.04.07р. При цьому , вважає, що , оскільки , такі акти складені за фактичними відносинами , а не договірними , то , в даному випадку , суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України. Крім того , оскільки судом першої інстанції встановлено відсутність доказів надіслання відповідачу претензії № 196 від 19.12.08р. на суму 44056,80грн. , то строк зобов’язання відповідача щодо сплати грошових коштів за актами до серпня 2008р. не настав.

Окрім означеного , заявник апеляційної скарги вважає необґрунтованою та такою , що не відповідає фактичним обставинам справи , та не підтвердженою документально , суму основного боргу в розмірі 49 056,80грн.

Відповідач в обґрунтування своїх вимог посилається на те , що судом першої інстанції була неправильно застосована ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Крім того, скаржник вважає , що судом першої інстанції під час винесення рішення були допущені порушення процесуального права , які виражаються у неточностях викладених у тексті судового рішення , які призвели до прийняття невірного рішення.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот»м.Донецьк, у відзиві на апеляційну скаргу № 09/12/11-1 від 11.12.09р. та представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечує , вважає їх необґрунтованими , а вимоги апелянта такими , що не підлягають задоволенню. В обґрунтування своїх заперечень посилається на те , що між сторонами існує лише один договір , спірний, та інших договірних зобов’язань між сторонами не існує . Крім того , посилається на те , що представником відповідача не заперечувалось та не спростовано , під час розгляду справи в суді першої інстанції, факт виконаних робіт в заявленому позивачем обсязі та існування заборгованості в сумі , яка була заявлена позивачем.

При цьому , у виконання ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 25.11.09р. , позивач навів обґрунтування заявленої до стягнення суми пені в розмірі 48811,52грн. Згідно з наданим обґрунтуванням, прострочення оплати за виконані роботи позивачем рахуються зі слідуючого дня від дати останнього перерахування грошових коштів з 14.11.2008р. до 31.05.09р. , що складає 199днів. Розрахунок пені позивачем здійснений відповідно до п.п. 6.1 Договору у розмірі 0,5% з неоплаченої суми за кожен день прострочення.

В нинішнє судове засідання представник відповідача не з’явився, поважних причин нез’явлення суду не повідомлено . Про час та місце розгляду апеляційної скарги сторони були сповіщені належним чином.

Зважаючи на нез’явлення в судове засідання представників відповідача , достатність наданих сторонами доказів та керуючись ст. 75 Господарського процесуального кодексу України –справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, що був присутній в судовому засіданні, судова колегія встановила наступне.

09.04.07р. між Відкритим акціонерним товариством будівельно-промисловою фірмою «Донецькжитлобуд», як Генпідрядником , та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот», як Субпідрядником, був укладений договір № 18/07 субпідряду .

За умовами п. 1.1 Договору субпідрядник зобов’язується виконати на свій ризик власними та залученими силами роботи з реконструкції приміщення під вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки здати роботи, згідно проектної документації, Генпідряднику у встановлений Договором строк, з використанням своїх матеріалів або матеріалів Генпідрядника.

Відповідно до п. 2.1 Договору вартість робіт за 1 етапом визначена по проектно-кошторисної документації, яка надається Генпідрядником протягом 3 днів після підписання договору. Загальна вартість робіт за даним договором складає 593140,80грн. є динамічною .

Згідно п. 2.3 Договору, оплата підрядних робіт за даним договором здійснюється Генпідрядником в наступному порядку: аванс на матеріали 30% від договірної вартості протягом 10 календарних днів після підписання договору.

Розрахунки здійснюються по закінченню кожного етапу робіт, в 3-х денний строк з моменту підписання акту ф. КБ-2в приймання-передачі відповідних робіт ( п. 2.4 Договору).

Строк дії договору п. 8.9 визначений з моменту підписання - до повного виконання сторонами своїх зобов’язань .

Договір підписаний обома сторонами, в особа повноважних осіб, без розбіжностей.

22.06.2007р. між тими ж сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору № 18/07, згідно якої п. 1.2 доповнено та викладено у наступній редакції: „Склад робіт за об’єктом: 2 етап - Загальнобудівельні роботи №3 (4 поверх)” ( т.1 а.с. 13 1).

Відповідно до п. 2 Додаткової угоди №1, вартість робіт 2 –ого етапу визначена на підставі кошторисної документації та складає 312716,40грн.

Додатковою угодою внесені зміни до п. 2.1 Договору та викладено у наступній редакції: „загальна вартість робіт за даним договором складає 905857,20грн., є динамічною”.

Згідно п. 4. додаткової угоди №1, генпідрядник перераховує субпідряднику аванс на матеріали –30% від вартості робіт за даною угодою, що складає 93814,92грн., в т.ч. ПДВ –15635,82грн. протягом 7 календарних днів після підписання угоди, згідно виставленого рахунку.

Додаткова угода №1 від 22.06.2007р. до Договору підписана з протоколом розбіжностей, згідно якого п. 4 виключено.

23.07.2007р. між сторонами укладено додаткову угоду №2 до Договору № 18/07, згідно якої внесені зміни до п. 1.2 Договору та п. 2 додаткової угоди . Встановлено, що вартість робіт 3-ого етапа визначена на підставі кошторисної документації та складає 410584,80грн. Пункт. 2.1 Договору викладено у наступній редакції: „загальна вартість робіт за даним договором складає 1316442грн., в т.ч. ПДВ 219407,00грн.є динамічною»(т.1 а.с.14) .

У виконання договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р.та додаткових угод № 1та № 2 були виконані роботи з реконструкції приміщення під вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки.

В підтвердження виконаних робіт , позивач посилається на Акти приймання виконаних підрядних робіт:

- № 3 за липень 2007р. на суму 1660,80грн;

- № 4 за липень 2007р. - 43504,80грн.;

- № 5 за липень 2007р. - 1959,60 грн.;

- № 3 за серпень 2007р. - 27604,80грн.;

- № 5 за серпень 2007р. - 2113,20грн.;

- № 1 за листопад 2007р. - 13863,60грн.;

- № 2 за листопад 2007р. - 32716,80грн.;

- № 3 за листопад 2007р. –4402,80грн.;

- № 4 за листопад 2007р. –21488,40грн.;

- № 5 за листопад 2007р.- 2900,40грн.;

- № 6 за листопад 2007р. –18997,20грн.;

- № 7 за листопад 2007р. –1434,00грн.;

- № 8 за листопад 2007р.- 1231,20грн.;

- № 9 за грудень 2007р.- 20348,40грн.;

- № 10 за грудень 2007р. –6120,00грн.

Загалом за 2007рік виконано робіт на суму 200346,00грн.

- б/н за лютий 2008р. на суму 46490,40грн.

- № 2 за травень 2008р. - 2568,00грн.;

- № 3 за травень 2008р. –637,20грн.;

- б/н за серпень 2008р. –54721,20грн.;

- б/н за серпень 2008р. –50214,00грн.;

- б/н за серпень 2008р. –24632,40 грн.;

- б/н за серпень 2008р.- 98367,60грн.;

- б/н за серпень 2008р.- 19080,00грн.;

- б/н за грудень 2008р.- 58269,60грн. ;

- б/н за грудень 2008р. –12555,60грн.;

- б/н за грудень 2008р. –46680,58грн..

Загалом за 2008р. виконано робіт на суму 367726,18грн.

Відповідно до п. 2.4 Договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. Субпідрядник щомісяця за послуги інжинірингу здійснює відрахування в розмірі 2% з об’єму виконаних робіт. Розрахунок за надані інжинірингові послуги здійснюється на підставі актів виконаних робіт шляхом взаємозаліку за виконані роботи.

Матеріали справи місять в собі Акти № 34 прийому виконаних робіт за липень 2007р. на суму 943,00грн.( т. 2 а.с. 22) , № 5 за вересень 2007р. на суму 594,00грн. ( т. 2 а.с. 23), № 25 за грудень 2007р. на суму 2470,00грн.( т. 2 а.с. 24) . На загальну суму 4007,00грн. Акти підписані сторонами .

В 2007р. відповідачем сплачено за виконані роботи за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. 268000,00грн. , що підтверджується платіжними дорученнями № 668 від 21.06.07р. на суму 150000,00грн., № 1142 від 15.10.07р. на суму 20000,00грн., № 1467 від 28.12.07р.на суму 98000,00грн.( т. 1 а.с. 149-149 2 ).

У 2008р. відповідачем сплачено за виконані роботи за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. 180000,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1334 від 08.07.08р. –на суму 40000,00грн., № 1464 від 18.07.08р. на суму 80000,00грн., № 1817 від 29.08.08р.на суму 50000,00грн., № 716 від 13.11.08р. на суму 10000,00грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення та доводи повноважного представника позивача, що був присутній в засіданні суду , колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткову не відповідність оскарженого судового акта зі справи вимогам чинного законодавства з таких підстав.

Цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки (ч.1 ст.11 ЦК України), тобто між сторонами склалися цивільні правовідносини, врегульовані положеннями Цивільного кодексу України.

За приписом ст.509 Цивільного кодексу України у силу зобов’язання одна особа (боржник) зобов’язана здійснити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, наприклад: передати майно, виконати роботу, оплатити кошти та інше або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його боргу.

Правові наслідки порушення зобов'язання передбачені статтею 611 Цивільного кодексу України, відповідно до пункту 1 якої у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Підставою позову позивачем , визначено договір субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. укладений між Відкритим акціонерним товариством будівельно-промисловою фірмою «Донецькжитлобуд», як Генпідрядником , та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот», як Субпідрядником , предметом якого є виконання роботи з реконструкції приміщення під вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки.

Укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є саме договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 875-886 Цивільного кодексу України та статей 317-323 Господарського кодексу України .

Відповідно до частин першої та другої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу; договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з положеннями 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Надаючи правову оцінку спірному договору субпідряду , судова колегія вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зазначена правова норма кореспондується із чч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України , відповідно до яких господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи , спірний Договір № 18/07 від 09.04.07р. є підписаним всіма сторонами, завірений печатками та містить всі необхідні для даного виду правочинів істотні умови, не розірваний та не визнаний недійсним у встановленому законом порядку.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться .

Як про це вже було позначено вище , позивачем у виконання умов договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. та додаткових угод № 1 від 22.06.2007р. та № 2 від 23.07.2007р. були виконані роботи з реконструкції приміщення під вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки.

Матеріали справи містять в собі копії Актів приймання виконаних робіт протягом 2007-2008р.р.

При цьому , дані акти містять в собі посилання на договір № 14 від 17.05.2000р.

Однак , проаналізувавши документи надані сторонами до матеріалів справи , а саме спірний договір та додаткові угоди до договору , а також листування між сторонами в процесі виконання умов сума договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р., судова колегія дійшла до висновку , що перелічені в описовій частині даної постанови Акти приймання виконаних робіт складені саме у виконання спірного договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р.

При цьому , судова колегія вважає неправомірним рішення суду першої інстанції щодо прийняття та задоволення клопотання позивача стосовно виправлення помилки в актах виконаних підрядних робіт щодо номеру та дати договору , за яким виконані роботи, оскільки дані дії не належать до повноважень суду .

Стосовно Актів приймання виконаних робіт за грудень 2008р. , судова колегія вважає необхідним зазначити наступне.

Як про це вже було позначено вище , матеріали справи містять в собі Акти виконаних робіт за грудень 2008р. , які підписані з боку Субпідрядника Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот»з приміткою «об’єм підтверджую» за підписом Козирєва Ю.В. 22.12.08р.

Відповідно до матеріалів справи , а саме довідки від 15.09.09р. , наданої відповідачем, Козирєв Ю.В. працював на підприємстві відповідача на посаді начальника дільниці з 01.06.04р. по 31.07.09р. та , як про це вірно зазначено судом першої інстанції з урахуванням посадової інструкції , мав право узгоджувати обсяги виконаних робіт.

При цьому , матеріалами справи , а саме листом № 09/01/26/1 від 26.01.09р. , підтверджується передача відповідачу податкової накладної № 0000002 від 12.01.09р. на суму 117505,78грн. на виконані роботи з реконструкції приміщення під вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки в грудні 2008р. за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. та актів звіряння взаєморозрахунків за 2008рік та січень 2009р. А також , в даному листі позначено про знаходження Актів приймання виконаних робі ф. № КБ-2в у начальника ПТО Чернякова А.Є. з 24.12.08р. , що підтверджується накладною про приймання-передачу Актів від 24.12.08р.( т. 2 а.с. 15- 16).

Листом № 3-3/2-316 від 25.12.08р. відповідач, Відкрите акціонерне товариство «Будівельно-промислова фірма «Донецькжитлобуд»м.Донецьк , повідомив позивача про те , що в зв’язку з складною фінансовою ситуацією в світлі фінансової кризи виплати грошових коштів за виконані роботи з боку Замовника припинені з вересня 2008р., тому відповідач на цей час є неплатоспроможним ( т. 2 а.с. 84).

Позивач , листом № 09/01/28/1 від 28.01.09р. ( т. 2 а.с. 85) , зауважив відповідачу на те , що складна економічна ситуація в державі не є підставою для не підписання затверджених 23.12.08р. актів приймання виконаних робіт ф № КБ-2в за грудень 2008р. на суму 117505,78грн.

Відповідно до п.п. 4.3 та 4.4 Договору , Генпідрядник зобов’язаний протягом 3х робочих днів від дати отримання акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в його підписати та надіслати один екземпляр акту або вмотивовані зауваження по ньому Субпідряднику.

Не надсилання Генпідрядником підписаного акту приймання-передачі виконаних робіт ф. КБ-2в або вмотивованих зауважень по ньому в строк визначений п. 4.3 Договору вважається сторонами як погодження Генпідрядника ( за умовчанням) з даним актом, прийманням робіт в повному обсязі та підставою проведення розрахунків.

За приписами п. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Вмотивованої відмови від підписання актів приймання виконаних робіт за грудень 2008р. на суму 117505,78грн. , або доказів визнання даних актів недійсними суду не надано.

Таким чином , судова колегія, відповідно до приписів ст. 882 Цивільного кодексу України та умов договору , дійшла до висновку , що Акти приймання виконаних робіт за грудень 2008р. є погодженими Генпідрядником з 24.12.08р.

Умовами п. 2.3.2 Договору передбачено , що розрахунки здійснюються по закінченню кожного етапу робіт , в 3-х денний строк з моменту підписання акту ф КБ-2в прийому-передачі відповідних робіт.

При цьому , Акти приймання виконаних підрядних робіт № 3 за липень 2007р., № 4 за липень 2007р. , № 5 за липень 2007р. , № 3 за серпень 2007р., № 5 за серпень 2007р. , № 1 за листопад 2007р. , № 2 за листопад 2007р. , № 3 за листопад 2007р. , № 4 за листопад 2007р. , № 5 за листопад 2007р., № 6 за листопад 2007р. , № 7 за листопад 2007р. , № 8 за листопад 2007р., № 9 за грудень 2007р., № 10 за грудень 2007р. , б/н за серпень 2008р. (5 шт.) не містять в собі дати підписання.

Відповідно до положень ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Так, матеріали справи містять в собі претензію № 196 від 19.12.08р. відповідно до якої станом на 01.12.08р. за відповідачем по виконанню умов договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. рахується заборгованість в сумі 44056,30грн. , претензія була надіслана на адресу відповідача рекомендованим листом 19.12.08р., як це вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи.

Таким чином , з урахуванням умов договору та положень ст. 530 Цивільного кодексу України , судова колегія встановила , що у відповідача зобов’язання щодо сплати за виконані роботи за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. в сумі 44056,30 грн. виникло на підставі Претензії з 19.12.08р.

Крім того , Акти приймання виконаних робіт № 2 за травень 2008р. (т. 1 а.с. 91) , № 3 за травень 2008р. ( т. 1 а.с. 96) та лютий 2008р. (т. 1 а.с. 84, ) містять в собі дату підписання 30.05.08р.

Так , з урахуванням вищенаведеного та матеріалів справи , судова колегія дійшла до висновку , що позивачем у виконання умов договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. за період 2007-2008р.р. було виконано роботи на загальну суму 614562,58грн.

З них оплачено відповідачем , що підтверджується матеріалами справи , протягом 2007-2008р.р. з урахуванням авансових платежів , 448000,00грн.

Як про це вже було позначено вище , відповідно до п. п. 2.4 Договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. Субпідрядник щомісяця за послуги інжинірингу здійснює відрахування в розмірі 2% з об’єму виконаних робіт. Розрахунок за надані інжинірингові послуги здійснюється на підставі актів виконаних робіт шляхом взаємозаліку за виконані роботи.

Матеріали справи місять в собі Акти № 34 прийому виконаних робіт за липень 2007р. на суму 943,00грн.( т. 2 а.с. 22) , № 5 за вересень 2007р. на суму 594,00грн. ( т. 2 а.с. 23), № 25 за грудень 2007р. на суму 2470,00грн.( т. 2 а.с. 24) . На загальну суму 4007,00грн.

З матеріалів справи , а саме листування сторін , вбачається , що наведені вище Акти підписані сторонами та сума , що підлягає , за умовами договору субпідряду , взаємозаліку узгоджена сторонами.

Таким чином , здійснивши власний розрахунок на підставі матеріалів справи , судова колегія дійшла до висновку , що з урахуванням підписаних актів виконаних робіт , актів надання послуг з інжинірингу ( визначених сторонами як взаємозалік) та доказів сплати за виконані роботи ( з урахуванням авансових виплат) сума основного боргу за виконані роботи за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р.становить 162555,58грн. Дану суму основного боргу судова колегія вважає такою , що підтверджена документально та підлягає стягненню з відповідача.

Окрім суми основного боргу , позивач просить стягнути суму пені .

Відповідно до п. 6.1 Договору субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. за порушення строків оплати робіт Генпідрядник сплачує Субпідряднику пеню в розмірі 0,5% від несплаченої суми за кожний день прострочення платежу.

Правові наслідки порушення зобов'язання передбачені статтею 611 Цивільного кодексу України, відповідно до пункту 1 якої у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Суб'єкти господарювання і інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог по вико­нанню зобов'язання - відповідно до вимог, які в певних умовах звичайно висуваються і статті 193 Господарського кодексу України .

Відповідно до статей 216, 217 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. При цьому пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Стаття 883 Цивільного кодексу України також передбачає, що у випадку порушення умов договору підряду (субпідряду) винна сторона відшкодовує збитки і виплачує встановлену неустойку (пеню).

Позивачем нарахована пеня за період з 14.11.2008р. по 31.05.2009р. з суми 49056,80грн. та з суми 117505,78грн. за період з 25.12.2008р. по 31.05.2009р., відповідно до умов Договору.

Судом першої інстанції , з урахуванням того, що у задоволенні позовних вимог про стягнення боргу в розмірі 117505,78грн. відмовлено, в задоволенні вимог щодо стягнення пені за період з 25.12.2008р. по 31.05.2009р. з суми 117505,78грн., відмовлено.

Сума пені за період з 14.11.2008р. по 14.05.2009р. з суми 49056,80грн. , судом першої інстанції перерахована з оглядом на вимоги ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, та задоволена в розмірі 5866,46грн.

При цьому , наведений позивачем у позові , уточненнях ( доповненнях) до позову , а також у відзиві на апеляційну скаргу є невірним та таким , що здійснений в супереч вимогам діючого законодавства.

Крім того , судова колегія також вважає помилковим розрахунок пені здійснений судом першої інстанції з оглядом на наступне.

Як вбачається з вищенаведеного, з урахуванням матеріалів та обставин справи , а також власного розрахунку , судова колегія дійшла до висновку про задоволення вимог позивача щодо стягнення суми основного боргу за договором субпідряду № 18/07 від 09.04.07р. частково в сумі 162555,58грн.

При цьому , судом під час апеляційного провадження , як про це вже було позначено вище , також встановлений момент виникнення зобов’язання відповідача перед позивачем та здійснено власний розрахунок пені.

Так , за Актами приймання виконаних підрядних робіт № 3 за липень 2007р., № 4 за липень 2007р. , № 5 за липень 2007р. , № 3 за серпень 2007р., № 5 за серпень 2007р. , № 1 за листопад 2007р. , № 2 за листопад 2007р. , № 3 за листопад 2007р. , № 4 за листопад 2007р. , № 5 за листопад 2007р., № 6 за листопад 2007р. , № 7 за листопад 2007р. , № 8 за листопад 2007р., № 9 за грудень 2007р., № 10 за грудень 2007р. , б/н за серпень 2008р. (5 шт.), з урахуванням вимог ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України та ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», сума пені становить 4518,69грн.

За актами приймання виконаних робіт на грудень 2008р. на суму 117505,78грн., яка за висновками судової колегії підлягає стягненню з відповідача , з урахуванням вимог ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України та ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», сума пені складає 11975грн.09коп.

Як про це вже було позначено вище , Акти приймання виконаних робіт № 2 за травень 2008р. (т. 1 а.с. 91) , № 3 за травень 2008р. ( т. 1 а.с. 96) та лютий 2008р. (т. 1 а.с. 84, ) містять в собі дату підписання 30.05.08р.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Матеріалами справи підтверджено , що позов заявлений та поданий до суду позивачем 26.06.09р. , в зв’язку з чим , з урахуванням встановленого Законом строку позовної давності , в задоволенні вимог щодо стягнення пені за Актами приймання виконаних робіт № 2 за травень 2008р. (т. 1 а.с. 91) , № 3 за травень 2008р. ( т. 1 а.с. 96) та лютий 2008р. (т. 1 а.с. 84, ) має бути відмовлено .

Таким чином , з урахуванням вищенаведеного , судова колегія дійшла до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Камелот»м.Донецьк до Відкритого акціонерного товариства «Будівельно-промислова фірма «Донецькжитлобуд»м.Донецьк повинен бути задоволений частково в сумі основного боргу в розмірі 162555,58грн. та в сумі пені в розмірі 16493,78грн. В іншій частині вимог позивача слід відмовити .

З урахуванням вищенаведеного , судова колегія вважає , що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розрахунків суми основного боргу та пені , як таке , що не відповідає обставинам справи .

Відповідно до ч. ч. 1 , 5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито покладається:

у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З врахуванням вищенаведеного , до стягнення з відповідача підлягає : держмито в сумі 1790,50грн. Та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 181,25грн.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду частково не відповідає фактичним обставинам справи , а мотиви з яких надана апеляційна скарга є лише підставою для зміни оскарженого рішення в частині розрахунків.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Будівельно-промислова фірма « Донецькжитлобуд»м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 05.10.2009р. у справі № 11/232 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 05.10.2009р. у справі № 11/232 змінити в частині розрахунків суми основного боргу та суми пені.

Пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Донецької області від 05.10.2009р. у справі № 11/232 викласти наступним чином:

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства „Будівельно-промислова фірма „Донецькжитлобуд” м.Донецьк (вул. Університетська, 80, м. Донецьк, 83114, р/р № 26004302745295 в ГУ ПІБ України в Донецькій області, код 05380496) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ Будівельна компанія „Камелот” м.Донецьк (вул. Артема, 108, м. Донецьк, 83048, р/р №26008130500 в ЗАТ ДГБ м. Донецька, МФО 334970, код 32051187) суму основного боргу в розмірі 162555,58грн., пеню в розмірі 16493,78грн., витрати по сплаті державного мита в розмірі 1790,50грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 181,25грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Повний текст постанови підписаний 16.12.09р.

Головуючий          

Судді: