Рішення № 89943638, 10.06.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Житомир справа № 240/12268/19

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панкеєвої В.А.,

секретар судового засідання Талавєр Т.Ю.,

за участю: позивача ОСОБА_1 , представника позивача Бовсунівського О.В.,

представника відповідача Васьківської Л.В.,,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " яким на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №190/ОС-19 від 08.10.2019 про його звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України "Про поліцію";

- поновити його на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" зі спеціальним званням "рядовий внутрішньої служби";

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення;

- стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 10 000 грн;

- стягнути з відповідача на користь витрати на правничу допомогу

В обґрунтування позову вказано, що наказом № 120/ОС-19 від 08.10.2019 позивача звільнено із займаної посади згідно п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Так, відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" його було призвано на строкову військову службу і зараховано в команду. Відповідно до копій повісток, позивачу потрібно було з`явитися 07.10.2019 о 6 год. 45 хв. до Коростенського ОМВК для відправки на збірний пункт, проте з незалежних від нього причин відправлення було перенесено на 09.10.2019 о 6 год. 45 хв. Про необхідність з`явлення до Коростенського ОМВК, ОСОБА_1 було видано письмові повістки для передачі на роботу, що ним і було зроблено. Відповідач був повідомлений про призов позивача, проте його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за прогул та звільнено зі служби.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду Панкеєвої В.А. від 19.12.2019 відкрито провадження та призначено до розгляду справу за правилами загального позовного провадження.

Позивач та його представник в судових засіданнях позов підтримали в повному обсязі та просили його задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 10.01.2020 (а.с.58-67 т.1).

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін та покази свідків, дослідивши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено з матеріалів справи, наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 27.08.2019 №104/ОС-19 призначено ОСОБА_1 на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" (а.с.68 т.1).

Наказом від 08.10.2019 №248/ОД-19 призначено службове розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором ОСОБА_1 та утворено (затверджено) склад комісії проведення службового розслідування по факту неприбуття на службу ОСОБА_1 (а.с.76-77 т.1).

Пунктом 1 наказу №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 " за порушення службової дисципліни, а саме допущення прогулу, відповідно розділу 4 статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 звільнено з Державної кримінально-виконавчої служби України (а.с.35 т.1).

Наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.10.2019 №120/ОС-19 звільнено рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№ 71)" 08 жовтня 2019 року у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" та до частини 5 статті 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" (а.с.44 т.1).

Вважаючи вказані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності неправомірними, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним наказам, суд зазначає наступне.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 № 2713-IV, із змінами і доповненнями (далі - Закон № 2713-IV).

Згідно з ч.1 ст.14 Закону № 2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Відповідно до ч.2 ст.14 Закону № 2713-IV служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 1 статті 16 Закону № 2713-IV визначено, що персонал Державної кримінально-виконавчої служби України зобов`язаний неухильно виконувати закони України, додержуватися норм професійної етики, гуманно ставитися до засуджених і осіб, узятих під варту. Жорстокі, нелюдські або такі, що принижують людську гідність, дії є несумісними зі службою і роботою в органах, установах виконання покарань та слідчих ізоляторах.

Згідно ч.5 ст.23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

У частині 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII, із змінами і доповненнями (далі - Закон № 580-VIII) визначені обов`язки поліцейського зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до частин 1, 2 статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Частиною 1 статті 77 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 9 - 1) у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, а також рішенням суду про визнання його активів або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Cутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Преамбулою Дисциплінарного статут органів внутрішніх справ України визначено, що дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Так, згідно ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст.2 Дисциплінарного статуту).

Статею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений наказом Міністерства юстиції України 12 березня 2015 року N 356/5 (далі - Порядок).

Відповідно до розділу V Порядку службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.

Відповідно до ч.3 розділу VI Порядку виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має (мають) право:

- виїжджати на місце скоєння дисциплінарного проступку, кримінального чи адміністративного правопорушення, іншої події, що стала підставою для призначення службового розслідування. При цьому він (вони) не повинен (повинні) перешкоджати здійсненню компетентними особами професійної діяльності в межах кримінального, процесуального чи адміністративного законодавства;

- викликати осіб рядового і начальницького складу, стосовно яких проводиться службове розслідування, осіб із числа персоналу органів і установ, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них документи щодо осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, усне або письмове пояснення за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку;

- проводити одночасні опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності. Одночасне опитування проводиться за згодою опитуваних осіб та про його проведення складається довідка/рапорт. Така(ий) довідка/рапорт долучається до матеріалів службового розслідування;

- здійснювати фіксацію технічними засобами за згодою особи, яка опитується, її усних пояснень;

- ознайомлюватися і вивчати відповідні документи, що стосуються службового розслідування, знімати з них копії і долучати до матеріалів службового розслідування, а у разі потреби - вилучати їх оригінали з додержанням вимог законодавства у сфері охорони інформації з обмеженим доступом і діловодства та долучати до матеріалів службового розслідування із залишенням копії вилученого документа у відповідному структурному підрозділі органу або установи, де вилучено оригінал;

- користуватися обліковими та інформаційними базами органів і установ;

- залучати в разі потреби до проведення службового розслідування відповідних фахівців органів і установ та отримувати від них консультації, пояснення, роз`яснення з питань, що можуть сприяти проведенню службового розслідування;

- отримувати згідно із законодавством України матеріали, що стосуються службового розслідування, у тому числі від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб за запитом начальника, який призначив службове розслідування, чи інших уповноважених осіб;

- у разі необхідності проведення значного обсягу дій виконавець, голова комісії або за його дорученням члени комісії мають право звертатися з рапортом до начальника, який призначив службове розслідування, про продовження строку службового розслідування, але не більше як на один місяць та (або) додаткове залучення посадових осіб структурних підрозділів органів і установ з метою своєчасного його завершення.

Відповідно до ч.4 розділу VI Порядку особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

- отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування;

- брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить(ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування;

- висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять);

- відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;

- за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України;

- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Відповідно до ч.1 розділу VIII Порядку у резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

У разі відсутності в начальника, який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення, в резолютивній частині висновку службового розслідування подається клопотання до старшого прямого начальника, який наділений відповідним правом, про накладення на особу рядового чи начальницького складу іншого виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч.4 розділу VIII Порядку перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Як видно з матеріалів справи, згідно витягу відомостей про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" з 8 год., 08.10.2019 до 8 год., 09.10.2019, № 212 від 07.10.2019, в складі оперативної групи значаться:

- ЧПНУ лейтенант вн.сл. ОСОБА_2 ;

- заступник ЧПНУ прапорщик вн.сл. ОСОБА_3 ;

- молодші інспектор житлової зони прапорщик вн.сл. ОСОБА_4 , с-нт вн.сл. ОСОБА_5 ;

- молодший інспектор виробничої зони: рядовий вн.сл. ОСОБА_1 ;

- молодший інспектор міжзонного КПП : сержант вн. сл. ОСОБА_6 ;

- відповідальний від керівництва установи майор вн. сл. ОСОБА_19 (а.с.31 т.1).

Як встановлено судом, 08 жовтня 2019 року молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 не прибув на службу.

У зв`язку з викладеним, 08.10.2019 начальником відділу нагляду і безпеки полковником внутрішньої служби ОСОБА_21, старшим інспектором відділу нагляду і безпеки майором внутрішньої служби ОСОБА_20 та старшим інспектором (з виховної та соціально-психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом майором внутрішньої служби ОСОБА_11 08.10.2019 складено акт №577 про те, що 08 жовтня 2019 року відповідно до відомості про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" від 07.10.2019 № 212, молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 без поважних на те причин не прибув на службу. Вказано, що ОСОБА_1 здійснено телефонний дзвінок, та під час розмови з ним йому було наголошено про прибуття на службу, але до кінця робочого дня він так і не прибув (а.с.27 т.1).

Також, вказаними посадовими особами ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) 08.10.2019 подано рапорти на ім`я начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" з доповідним змістом щодо обставин неявки рядового ОСОБА_1 на службу 08.10.2019 (а.с.28-30 т.1).

З метою встановлення причин неявки ОСОБА_1 на службу, начальником державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" 08.10.2019 здійснено запит №4920 на ім`я головного лікаря центру ПМСД ОСОБА_12 щодо уточнення тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 станом на 08.10.2019 (а.с.32 т.1).

В подальшому наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.10.2019 №248/ОД-19 призначено службове розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором ОСОБА_1 та утворено (затверджено) склад комісії проведення службового розслідування по факту неприбуття на службу ОСОБА_1 (а.с.76-77 т.1).

У цей самий день комісією складено висновок за матеріалами службового розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки рядовим внутрішньої служби ОСОБА_1 (а.с.33-34 т.1).

Згідно висновку від 08.10.2019 внаслідок проведеного розслідування встановлено, що відповідно до відомості про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" від 07.10.2019 № 212, молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 без поважних на те причин не прибув на службу. Старшим інспектором (з виховної та соціально-психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , який щоденно присутній на інструктажах перед заступанням на чергування з метою наголошення дотримання персоналом дисципліни та законності, рапортом від 08.10.2019 доповів керівнику установи про відсутність у строю рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 . З метою встановлення причин неприбуття працівника на службу ним здійснено дзвінок ОСОБА_1 . Даний працівник пояснити свою відсутність не зміг, на що йому було вказано негайно прибути до установи. Відсутність рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 підтверджується актом №577 від 08.10.2019 про відсутність на службі.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що станом на 12год. 00 хв. молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 на службу так і не з`явився, що підтверджується рапортом старшого інспектора відділу нагляду і безпеки майора внутрішньої служби Рафальського В.В. неодноразово здійснювались спроби встановлення з ним зв`язку, але даний молодший інспектор на дзвінки не відповідав.

08.10.2019 начальником по роботі з персоналом ОСОБА_13 здійснено виїзд до центральної міської поліклініки з офіційним листом для уточнення тимчасової непрацездатності молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_1 . Головним лікарем центру ПМСД ОСОБА_14 в усній формі було наголошено, що даний громадянин до міської поліклініки не звертався.

Вказано, що своєю поведінкою ОСОБА_1 проявив свою особисту недисциплінованість та безвідповідальність. У зв`язку з вказаним комісією запропоновано:

1) розслідування по акту порушення службової дисципліни молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки рядовим внутрішньої служби ОСОБА_1 вважати закінченим;

2) за порушення службової дисципліни (допущення прогулу) молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Наказом №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 " за порушення службової дисципліни, а саме допущення прогулу, відповідно розділу 4 статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 звільнено з Державної кримінально-виконавчої служби України (а.с.35 т.1).

Суд звертає увагу, що офіційну відповідь на запит начальника колонії головним лікарем центру ПМСД надано 11.10.2019 за №687 (а.с.126 т.1), тобто після закінчення службового розслідування 08.10.2019, винесення наказу про дисциплінарне стягнення та наказу, яким реалізовано таке дисциплінарне стягнення.

Позивач та його представник не погоджуючись з результатами службового розслідування, підставами його проведення та подальшим звільненням посилаються на те, що ОСОБА_1 було призвано строкову військову службу і зараховано в команду. У зв`язку з вказаним, 08.10.2019 позивач не мав можливості бути на службі, про включення його до списку призовників належно повідомив постійне місце служби.

На підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи надано копію наказу військового комісара Коростенського об`єднаного міського військового комісаріату від 10.09.2019 №156 "Про призов громадян на строкову службу" , яким на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Указу Президента Украіни №22/2019 від 30.01.2019 "Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2019 році" з 1-го жовтня 2019 року по 31 грудня 2019 року проводиться призов громадян на строкову військову службу до Збройних Сил України та інших формувань України.

Вказано, що явці на призовні дільниці м.Коростень та Коростенського району для призову на строкову військову службу підлягають усі громадяни 2001 року народження, яким в період чергового призову виповниться 18 років, а також громадяни, які народилися у 1992-2001 роках, у яких закінчилася відстрочка від призову, або не призвані раніше на строкову військову службу за різних обставин.

Усі громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу, зобов`язані прибути на призовну дільницю за адресою: Коростенська міська призовна дільниця - м.Коростень вул.Сосновського,17 Коростенський ОМВК, Коростенська районна призовна дільниця - м.Коростень вул.Сосновського,17 Коростенський ОМВК у встановлений час з документами, що зазначені в повістках. Громадяни, які за будь- яких причин не отримали особистих повісток для призову на строкову військову службу, зобов`язані прибути до районного військового комісаріату 10 жовтня 2019 року та мати при собі документи, які посвідчують особу (згідно ст.15 п.8.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу") (а.с.20 т.1).

Повісткою ОСОБА_1 запропоновано прибути 17.09.2019 о 10:00 для проходження призову (а.с.42 т.1).

Згідно витягу з протоколу №3м від 04.10.2019 ОСОБА_1 , 1995 року народження, придатний до військової служби, згідно ч.1 ст.15 Закону України "Про ВО і ВС" - його призвано на строкову військову службу в частини спеціального призначення, зараховано до команди №70 (а.с.21 т.1).

Відповідно до іменного списку Коростенського ОМВК ОСОБА_1 призвано на команду №2279 направлену з Коростенського ОМВК на обласний збірний пункт для відправки у війська 09.10.2019 (а.с.22 т.1).

Довідкою від 16.10.2019 №2159 підтверджено, що ОСОБА_1 11.10.2019 призваний на строкову військову службу командою 2263 у військову частину солдатом (а.с.24 т.1).

Згідно довідки від 17.10.2019 №650/180 солдат строкової військової служби ОСОБА_1 з 11.10.2019 знаходився в 190 навчальному центрі (а.с.40 т.1).

Наказом командира військової частини А3435 від 18.10.2019 №223 ОСОБА_1 закріплено за командиром 7 навчальної батареї навчального зенітного ракетно-артилерійського дивізіону (а.с.41 т.1).

Обґрунтовуючи безпідставність проведення відповідачем службового розслідування та подальшого дисциплінарного стягнення у виді звільнення позивач та його представник посилаються на те, що державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" було надано повістки про виклик на збірний пункт 07.10.2019 о 06:45 та в подальшому про виклик на 09.10.2019 о 06:45 (а.с.39 т.1).

Позивач зазначає, що перенесення зборів відбулось з незалежних причин, а відповідача вчасно та належним чином він повідомляв про призов його на строкову службу.

Натомість відповідач зазначає, що не був повідомлений про призов ОСОБА_1 , у зв`язку з чим нез`явлення останнього 08.10.2019 на службу за графіком вважалось прогулом.

На підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи надано довідку завідувача канцелярії державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.01.2020 №17, про те, що повістки на 07.10.2019 та на 11.10.2019 до установи не надходили та копії журналу вхідної кореспонденції за вересень-жовтень 2019 року, що підтверджують відсутність такої кореспонденції (а.с.85, 130-214 т.1).

Як видно зі змісту листа Коростенського об`єднаного міського військового комісаріату від 19.02.2020 №21556, розпорядження про виклик на призовні комісії ОСОБА_1 до державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" не надсилались. Повідомлення про призов на строкову військову службу ОСОБА_1 отримав особисто 16.10.2019 за № 59 (а.с.221 т.1).

Згідно журналу обліку видачі довідок призовникам повідомлення про призов отримано ОСОБА_1 07.10.2019 (а.с.241-242 т.1).

Відповідач посилається на те, що об`єктивні причин відсутності позивача на службі намагались з`ясувати за допомогою телефонного зв`язку.

Як попередньо встановлено, актом від 08.10.219 №577 засвідчено факт здійснення телефонного дзвінка позивачу, під час розмови йому було наголошено про прибуття на службу, але до кінця робочого дня він так і не прибув (а.с.27 т.1).

В свою чергу позивачем та його представником на обгрунтування позовних вимог до матеріалів справи надано деталізацію дзвінків за номером ОСОБА_1 впродовж 08.10.2019, що вказує на те, що позивачем впродовж дня отримано два дзвінка від працівників державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)": 07:45 год. 08.10.2019 вхідний з номеру НОМЕР_3 та вхідний о 11:47 год. 08.10.2019 з номеру НОМЕР_2 (а.с.115-119 т.1). Вказані номери телефонів належать ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідно.

З метою встановлення обставин справи в судовому засіданні в якості свідка було допитано ОСОБА_11 , старшого інспектора (з виховної та соціально- психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом, який показав, що 08.10.2019 було встановлено факт відсутності ОСОБА_1 в строю. Позивача було повідомлено про необхідність з`явлення на роботу 08.10.2019. 07.10.2019 ОСОБА_1 повідомив, що призивається на строкову службу з 09.10.2019.

Крім того, свідок показав, що працівники повідомлені про дні, в які вони заступають на чергування. Робочий день працівників канцелярії за загальним правилом закінчується о 17:00 год., однак у зв`язку зі специфікою установи робочий день може бути ненормованим. З приводу дотримання процедури службового розслідування свідок, як член комісії, показав, що ОСОБА_1 у телефонному режимі повідомлено про проведення службового розслідування та запропоновано прибути для надання пояснень. Висновок службового розслідування складено в кінці дня 08.10.2019. Свідок не зміг пояснити відсутність акту відмови ОСОБА_1 від дачі пояснень та підстави вжиття заходів під час службового розслідування ОСОБА_13 , який не входив до складу комісії службового розслідування.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_10 , старший інспектор відділу нагляду і безпеки показав, що під час шикування 08.10.2019 ОСОБА_1 на службі не було. Ним неодноразово здійснено спроби зв`язатись з ОСОБА_1 з власного номеру телефону, однак позивач на дзвінки не відповідав. Витяг-роздруківку дзвінків телефонного оператора надати не має змоги, оскільки дзвінки без відповіді не будуть відображені. Крім того, свідок показав, що за вказаним фактом було призначено службове розслідування, проведення якого було прискорено, у зв`язку з тим, що за даними відділу кадрів комісії було відомо про призов ОСОБА_1 . Наслідки нез`явлення чергового на службу може мати найгірші наслідки, такі як: вживання заборонених речей засудженими, безконтрольні конфлікти між засудженими, втеча та інші. Акт про відсутність на службі ОСОБА_1 складали в день 08.10.2019. Свідок не зміг пояснити звідки під час складення акту достовірно знали про неприбуття ОСОБА_1 до кінця зміни. Висновок за результатами службового розслідування складено ввечері 08.10.2019.

ОСОБА_10 підтвердив, що акт та висновок складені до закінчення зміни ОСОБА_1 . Зміна триває з 07:45 год. до 07:45 год. наступного дня, після чого відбувається здача поста, що триває мінімум 15 хвилин. Таким чином черговий виходить через пункт перепуску не раніше 08:15 год.

Також ОСОБА_10 не зміг пояснити, яким чином ОСОБА_1 по закінченню чергування (не раніше 08:15 год. 09.10.2019) міг вчасно прибути по повістці на строкову службу о 06:45 год. 09.10.2020. Крім того, свідок не зміг пояснити чому запит здійснено лише в центр ПМСД, за наявності інших лікарень в районі.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , заступник військового комісара Коростенського ОМВК (на момент виникнення спірних правовідносин) показав, що у разі нез`явлення по повістці особа несе кримінальну відповідальність. ОСОБА_1 з 09.10.2019 по 11.10.2019 перебував в обласному відбиральному пункті. Тобто 09.10.2019 ОСОБА_1 з`явився по повістці, як призовник. 09.10.2019 телефонували представники колонії і запитували, чи ОСОБА_1 з`явився по повістці. Повідомлення про виклик не звільняє від виконання службових обов`язків, воно увільняє осіб на час призиву. Повідомлення про призов отримано ОСОБА_1 07.10.2019, тоді як 16.10.2019 матір`ю ОСОБА_1 отримано повідомлення, що позивач дійсно призвався.

Таким чином, встановлені обставини справи вказують, що 08.10.2019 позивач не з`явився на службу у зв`язку з необхідністю прибути за повісткою військового комісаріату 09.10.2019 о 06:45 год.

Відповідач посилається на те, що позивач не скористався правом врегулювання вказаного питання шляхом написання рапорту на вільний від роботи день, відпустки чи інших обставин.

Варто звернути увагу, під час встановлення обставин справи, згідно показів свідків судом встановлено факт обізнаності державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" про виклик ОСОБА_1 за призивом 09.10.2019 о 06:45 год.

Щодо дотримання комісією зі службового розслідування процедури проведення такого розслідування слід зазначити наступне.

Згідно розділу 5 Порядку службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.

Як свідчать встановлені обставини справи, наказ про призначення службового розслідування №248/ОД-19 від 08.10.2019, висновок службового розслідування, наказ №249/ОД/СТ від 08.10.2019 про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності (а.с.35 т.1) та наказ начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №120/ОС-19 про звільнення ОСОБА_1 (а.с.33-35, 44, 76-77 т.1) датовані 08.10.2019.

Аналізуючи норми викладеного законодавства, суд приходить до висновку, що у разі призначення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни ОСОБА_1 склад дисциплінарної комісії зобов`язаний був зажадати пояснень від особи щодо якої призначено службове розслідування.

Натомість судом не встановлено дій комісії, що були б спрямовані на отримання пояснень від ОСОБА_1 .

Допитані в якості свідків члени комісії показали, що ОСОБА_1 в телефонному режимі було повідомлено про призначення службового розслідування та запропоновано надати пояснення.

Жодних доказів про вчення встановлених Порядком дій комісією до матеріалів справи не надано.

Водночас у разі відмови ОСОБА_1 від надання пояснень дисциплінарною комісією мав бути складений акт відмови від надання пояснень. Однак доказів формування такого акту судом не встановлено, що є порушенням прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності.

Окремо варто звернути увагу на той факт, що всі процесуальні дії під час проведення службового розслідування за фактом нез`явлення ОСОБА_1 на службу 08.10.2019 вчинені комісією 08.10.2019. Тобто, з урахування тривалості чергування ОСОБА_1 згідно витягу відомостей про забезпечення нагляду на добу з 08:00 год. 08.10.2019 по 08:00 год. 09.10.2019 до моменту закінчення чергування молодшого інспектора (а.с.31 т.1).

Крім того, посилання у висновку службового розслідування на вжиття дій спрямованих на встановлення факту непрацездатності ОСОБА_1 є безпідставними, адже відповідь на офіційний запит установи надійшла лише 11.10.2019, тобто по закінченню службового розслідування та винесення спірних наказів.

Також судом враховано доводи сторони позивача щодо наявності на території Коростенського району інших лікувальних закладів МОЗ, до яких відповідних запитів направлено не було.

Суд зауважує, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Однак, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення є найсуворішим, і обов`язково, у цьому випадку, відповідачу необхідно було врахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків, рівень кваліфікації та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

Отже, відповідачем жодним чином не обґрунтовано застосований до позивача такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади.

Всі наведені вище обставини свідчать про наявність ряду порушень з боку дисциплінарної комісії під час проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 , що свідчить про наявність протиправного характеру наказів від 08.10.2019 №249/ОД/СТ про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності та №120/ОС-19 про звільнення ОСОБА_1 .

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ", яким на рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України слід визнати протиправним та скасувати.

З урахуванням того, що позивачем доведено протиправність наказу №249/ОД/СТ від 08.10.2019, а відповідачем не спростовано протиправний характер застосування до позивача дисциплінарного стягнення, наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №190/ОС-19 від 08.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України "Про поліцію", виданий у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України також підлягає скасуванню.

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Верховний суд України у своїй постанові від 16.05.2015 по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадках задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створюючи правові й практичні умови для втілення їх в життя (справа "Броньовський проти Польщі", заява №31443/96, рішення від 22.06.2004, п.184).

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

З огляду на наведене, з метою відновлення порушених прав позивача, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" зі спеціальним званням "рядовий внутрішньої служби".

Щодо стягнення з державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Закон України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначає економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання (далі - підприємства), а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці і спрямований на забезпечення відтворювальної і стимулюючої функцій заробітної плати.

Відповідно до ч.1ст.27 зазначеного Закону порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).

Згідно п.8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 246 днів, що обраховується починаючи з дня звільнення (08.10.2019) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (10.06.2020).

Зі змісту довідки про доходи № 664 від 27.11.2019, встановлено, що середньоденний розмір грошового утримання позивача за 42 дні перед звільненням складає 292,45 грн ((554,84+6218,17+5509,88)/42=292,45) (а.с.38 т.1).

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення в розмірі 71942,70 грн середнього заробітку (246*292,45=71942,70).

Позовна вимога щодо стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 10 000 грн визнається судом безпідставною та необгрунтованою.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Згідно ст.1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Аналіз наведеної норми законодавства вказує, що саме по собі порушення прав особи ще не свідчить про заподіяння їй моральної шкоди, оскільки така шкода повинна мати певний прояв у вигляді, зокрема, фізичних та/або душевних страждань, приниженні честі і гідності тощо, і наявність таких обставин повинна довести особа, яка вважає, що їй заподіяно моральну шкоду.

Зважаючи на наведене вище, оцінивши і проаналізувавши надані позивачем пояснення та докази, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем того, що оскаржуваними діями (бездіяльністю) відповідача йому заподіяно моральну шкоду, а саме позивач не надав належних пояснень та будь-яких доказів того, в чому полягає така шкода, якими доказами вона підтверджується (наявність душевних переживань, погіршення стану здоров`я тощо), з яких суд, при обрахуванні розміру компенсації, міг би встановити характер та обсяг моральних страждань, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на наведене, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Як видно зі змісту позовної заяви, представником позивача Бовсунівським О.В. було подано заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 9936,20 грн (а.с.28-29 т.2).

На підтвердження таких витрат до матеріалів справи надано додаткову угоду до договору про надання правничої допомоги від 11.11.2019 (а.с.34 т.2), акт виконаних робіт до договору про надання правової допомоги від 17.03.2020, де вартістю наданих послуг вказано 9936,20 грн (а.с.33 т.2), звіт про правову допомогу за договором, квитанція до оприбуткованого касового ордера №17/03-1 від 17.03.2020 (а.с.30 т.2), свідоцтво про право Бовсунівського О.В. на зайняття адвокатською діяльністю Серії ЖТ№000774 (а.с.46 т.1) та ордер на надання правової допомоги серії ЖТ№065870 (а.с.49 т.1).

Зі змісту акту приймання-передачі наданих послуг професійної допомоги від 17.03.2020 встановлено, що позивачем від адвоката отримано послуги, зокрема: правова консультація щодо спору, підготовка та направлення запитів, вивчення та наліз документів, підготовка та подання адміністративного позову, підготовка та подання клопотань, представництво в суді. Всього на надання послуг у сфері права витрачено 12,5 годин робочого часу.

Відтак, ч.1 ст.16 КАС України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

При цьому, представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (п.2 ст.16 КАС України).

Відповідно до ч.2 ст.134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Частиною 3 ст.134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).

Частиною 5 цієї статті передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Приписами ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Аналіз наведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Матеріалами справи підтверджено, що між позивачем та адвокатом Бовсунівським О.В. та ОСОБА_1 було укладено договір про надання правової допомоги та додаткову угоду.

Суд вважає вказані витрати позивача на правничу допомогу обґрунтованими, співмірними з обставинами справи та характером спору, а також підтвердженими належними доказами. У свою чергу відповідачем не доведено протилежного.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що понесені позивачем витрати на професійну правову (правничу) допомогу в сумі 9936,20 грн необхідно відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)".

На підставі п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» №249/ОД/СТ від 08.10.2019 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » яким на рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» №190/ОС-19 від 08.10.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України «Про поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» зі спеціальним званням «рядовий внутрішньої служби».

Стягнути з державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» (вул. Білокоровицьке шосе, 4, Коростень, Коростенський район, Житомирська область, 11500, ЄДРПОУ 08679994) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.10.2019 по день винесення рішення по справі №240/12268/19 включно, у загальному розмірі 71942,70 грн.

Стягнути з державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 9936,20 грн.

В решті позову відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Панкеєва

Повне судове рішення складене 22 червня 2020 року