Рішення № 89919810, 16.06.2020, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/466/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Удовіченка С.О.,

за участю:

секретаря судового засідання – Сендецької В.О.,

представника позивача – Петренка Ю.О.,

представника відповідачів – Пономаренка А.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

28.01.2020 ОСОБА_1 /надалі – ОСОБА_1 , позивач/ звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича /надалі – відповідач-1/, Офісу Генерального прокурора /надалі – відповідач-2/ в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 . неуспішно пройшов атестацію,

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки від 21.12.2019 № 2104ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019,

- поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній, яку він обіймав в Генеральній прокуратурі України станом на день звільнення 24.12.2019,

- стягнути з Офісу Генеральної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади суперечить статті 23 Загальної декларації прав людини та статті 43 Конституції України. За твердженням позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади за обов`язкового дотримання двох умов: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас позивач звертає увагу суду на те, що в оскаржуваному наказі про звільнення не конкретизовано підстав для звільнення. Крім того, указано, що як на час проходження позивачем атестації так і на день винесення наказу про звільнення, згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як юридична особа був зареєстрований тільки один найвищий орган в системі органів прокуратури – Генеральна прокуратура України, таким чином станом на 21.12.2019 жодної юридичної особи як суб`єкта владних повноважень "Офіс Генерального прокурора" станом на 21.12.2019 не було зареєстровано. Позивач вважає, що результати третього етапу атестації є помилковими та суб`єктивними.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, прийнято рішення розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 27.02.2020.

27.02.2020 відкладено розгляд справи до 31.03.2020.

28.02.2020 відповідачем-2 надано відзив на позов в якому вказано, що за приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Зазначено, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурорами атестації. За наслідками співбесіди з позивачем кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження останнім атестації. Згідно з указаним рішенням комісія з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Також за переконанням відповідача-2 повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними /т.1 а.с. 107-121/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.04.2020.

14.04.2020 відкладено розгляд справи до 28.04.2020.

27.04.2020 позивачем надано пояснення на позов в яких зазначено, що відповідачем-2 не надано до суду належних доказів на підтвердження правомірності прийнятого кадровою комісією рішення/ т. 2 а.с. 208-2010/.

28.04.2020 відкладено судове засідання до 26.05.2020.

26.05.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 16.06.2020.

У судовому засіданні 16.06.2020 представник позивача позов підтримав та просив суд задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні 16.06.2020 представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечував.

Дослідивши матеріали позовної заяви, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходив службу в органах прокуратури з 2004 року /т. 1 а.с. 28-36/.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 08.10.2019 № 1073ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України /т.2 а.с. 116/.

15.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та зазначено намір позивача пройти атестацію /т.1 а.с. 138/.

Згідно з протоколом №5 засідання Першої кадрової комісії від 10.12.2019 комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором – ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку /т. 1 а.с. 164/.

10.12.2019 Кадровою комісією №1 прийнято рішення № 5/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійної етики та професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, відомостей, наданих Комісії Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності в частині відомостей із службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором про те, що у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року ОСОБА_1 , як начальник відділу, та підлеглі йому прокурори, в межах кримінального провадження подали 29 клопотань до суду про накладення арешту на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю, при цьому у провадженні не було проведено інших слідчих дій та не оголошено підозру жодній службовій особі товариства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України, що не відповідає вимогам законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Указано, що матір позивача придбала у власність наступні транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_3 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

У зв`язку з викладеним заступник начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію /т. 1 а.с. 170-171/.

Наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2104ц керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 /т. 1 а.с. 21/. ОСОБА_1 ознайомлений із указаним наказом – 24.12.2019 /т.1 а.с. 22/.

Позивач вважаючи своє звільнення з органів прокуратури протиправним, звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступного висновку.

Згідно зі статтею 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII /надалі – Закон № 1697-VII/.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постанові № 807/211/17 від 07.03.2018.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX /надалі – Закону № 113-IX/ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскаржуваним наказом позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Щодо тверджень позивача про відсутність в даному випадку реорганізації, ліквідації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 /т. 1 а.с. 48/, юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з наказом Генерального прокурора "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 /т.1 а.с. 48/.

Крім того, листом Офісу Генерального прокурора від 11.01.2020 № 27/3-288 вих-20 підтверджено, що у період з 19.09.2019 по 24.12.2019 ліквідація (реорганізація) Генеральної прокуратури України не проводилася. Також у листі зазначено, що посада з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц, станом на запитувані дати не скорочувалася /т. 1 а.с. 46-47/.

Таким чином, у даному випадку відбулось перейменування юридичної особи.

З огляду на зазначене суд погоджується з позивачем, що не відбулась ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду.

Водночас, як встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії № 1 /т. 1 а.с. 21/.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як вище зазначено, 15.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та зазначено намір пройти атестацію /т.1 а.с. 138/.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів – це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі – Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 81 бал /т. 1 а.с. 150/.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами другого етапу тестування складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 122 бали /т. 1 а.с. 156/.

Рішенням №1 Кадрової комісії №2 "Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 08.11.2019 позивача допущено до етапу співбесіди /т. 1 а.с. 155/.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання /пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації/.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з рішенням Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, зокрема зазначено, що однією з підстав для прийняття даного рішення є те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, відомостей, наданих Комісії Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності в частині відомостей із службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором про те, що у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року ОСОБА_1 , як начальник відділу, та підлеглі йому прокурори, в межах кримінального провадження подали 29 клопотань до суду про накладення арешту на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю, при цьому у провадженні не було проведено інших слідчих дій та не оголошено підозру жодній службовій особі товариства.

Надаючи оцінку викладеному, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 07-дц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за неналежне виконання службових обов`язків заступнику начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, - начальнику відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності старшому раднику юстиції ОСОБА_1 оголошено догану /т. 1 а.с. 185/.

Відповідно до статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Згідно з частиною першою статті 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до частини першої статті 151 Кодексу законів про працю України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Положеннями статті 61 Конституції України визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суд зазначає, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу з моменту накладення дисциплінарного стягнення згідно з наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 07-дц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" минуло 2 роки 9 місяців.

Водночас указаний дисциплінарний проступок став однією з підстав для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестація, що як наслідок, призвело до звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача, що відповідач-2 усупереч наведеним положенням законодавства притягнув ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за одне й теж порушення двічі.

Крім того, згідно оскаржуваного рішення на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України, що не відповідає вимогам законодавства.

Указані порушення було перевірено комісією у ході службового розслідування щодо працівників Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 і ОСОБА_4 , за результатами якого, затверджено14.04.2017 висновок /т. 2 а.с. 176-184/, проте, останній не містить висновків комісії щодо підтвердження того, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України.

Також згідно оскаржуваного рішення у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Указано, що матір позивача придбала у власність наступні транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_3 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 № 205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

Згідно з пунктом 11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 29.08.2017 № 25/2-10636ра-17 /т. 2 а.с. 185/ анкету доброчесності подано позивачем 31.01.2017; встановлено, що до відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 31.07.2017 не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності /т. 2 а.с. 185/.

Крім того, відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 01.08.2018 № 25/2-16-11375ра-18 /т. 2 а.с. 186/ анкету доброчесності подано позивачем 31.01.2018; встановлено, що до відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01.08.2018 не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності.

Суд звертає увагу на те, що наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 № 105 внесено зміни до пункту 11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України та скасовано довідку про проходження таємної перевірки доброчесності.

З огляду на вказані зміни довідка про проходження таємної перевірки доброчесності за 2019 року не складалася.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року) було придбано матір`ю позивача.

Разом з тим, доходи сім`ї позивача було відображено у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2017 та 2019 роки /відображені у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі декларацій/.

Відповідачами не надано доказів зазначення у вказаних деклараціях недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім`ї.

Крім того, суд звертає увагу на те, що визначення поняття "доброчесність" відсутнє у національному законодавстві України.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі "Копп проти Швейцарії", п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Як вище зазначено, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно підпункту 3 пункту 9 розділу IV Порядку № 221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені підпунктом 3 пункту 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок - № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права – це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 у справі №820/3789/17).

Суд зауважує, що оскільки у правовідносинах з позивачем перша кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, складений нею висновок, як акт індивідуальної дії, який зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього, має відповідати критеріям, визначеними частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зважаючи, що рішення за своїми ознаками фактично є рішенням суб`єкта владних повноважень, суд наголошує, що на нього розповсюджуються вимоги частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення другої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію про та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Водночас на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Суд вважає, що ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

У зв`язку з цим суд також не бере до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011,рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Таким чином, оспорюване рішення першої кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором Карпалюком Р.М., доводи відповідача-2 у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже, оскаржуване рішення кадрової комісії № 1 не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері.

Таким чином, у ході розгляду цієї справи мотиви висновків оскаржуваного рішення комісії не знайшли свого підтвердження та спростовуються наданими позивачем доказами, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Слід також зазначити, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 24.04.2019 справа № 815/1554/17.

Суд зазначає, що рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, є підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

З огляду на недотримання відповідачем-2 принципу правової визначеності та враховуючи те, що у ході судового розгляду цієї справи, судом скасовано рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, слід також визнати протиправним та скасувати.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вище зазначено, відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 11.01.2020 № 27/3-288 вих-20 /т. 1 а.с. 46-47/ накази Генеральним прокурором про скорочення штатів або кількості працівників станом на 24.12.2019 не видавалися. Посада, з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц станом на запитувані дати не скорочувалася.

Згідно з наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 /т. 1 а.с. 48/, юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Листом Офісу Генерального прокурора від 11.01.2020 № 27/3-288 вих-20 підтверджено, що у період з 19.09.2019 по 24.12.2019 ліквідація (реорганізація) Генеральної прокуратури України не проводилася. Також у листі зазначено, що посада з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц, станом на запитувані дати не скорочувалася /т. 1 а.с. 46-47/.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення – це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц, яким позивача звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, порушені права останнього, враховуючи вимоги частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 25.12.2019.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі – Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 № 21-323зп /т.1 а.с. 172/ сума середньоденної заробітної плати позивача складає 2081,82 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019, та справа вирішена по суті 16.06.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 по 16.06.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 116 робочих дня, а саме: 3 робочих днів грудня 2019 року; 21 робочих днів січня 2020 року; 20 робочих днів лютого 2020 року; 21 робочих днів березня 2020 року; 21 робочий день квітня 2020 року; 19 робочих днів травня 2020 року; 11 робочих днів червня 2020 року.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 16.06.2020 у сумі 241491,12 грн (2081,82 грн (середньоденний заробіток позивача) х 116 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 43718,22 грн (2081,82 грн х 21 робочий день) та поновлення ОСОБА_1 на посаді з 25.12.2019.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності – начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній, яку ОСОБА_1 обіймав в Генеральній прокуратурі України станом на день звільнення 24.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 16.06.2020 у сумі 241491,12 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 25.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 43718,22 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 19.06.2020.

Суддя С.О. Удовіченко