Рішення № 89884994, 17.06.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2020 року м. Київ № 640/7137/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомДепартаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доАнтимонопольного комітету України третя особа про Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» визнання протиправним та скасування рішення від 13.02.2020 №125-р, зобов`язання вчинити дії,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» (далі- Дирекція), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу»;

- визнати, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується із висновками Антимонопольного комітету України викладеними в рішенні від 13.02.2020 №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», вважає їх необґрунтованими, а рішення протиправним, оскільки останнє було прийнято всупереч чинному законодавству України. Так, позивачем зазначено, що виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) є повноважним органом до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам. Виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядуванні через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. Позивачем наголошено, що оскаржуваним рішенням протиправно встановлено, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 № 222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», що така допомога є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону та підлягає поверненню. Відтак, оскаржуване рішення відповідача є неправомірним та таким, що не відповідає законодавству України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, порушує права та інтереси позивача, що є підставою для визнання його протиправним та скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.03.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі №640/7137/20 та запропоновано відповідачу у визначений судом строк надати відзив на позовну заяву.

Від відповідача 16.04.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому Антимонопольний комітет України заперечує проти викладених у ній доводів, вважає її безпідставною та необґрунтованою, оскільки, рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки прийнято за результатами поглибленого аналізу наданого Департаментом повідомлення про державну допомогу, наданої ним інформації, аналізу положень національного законодавства, що регулює систему державної допомоги, включно з міжнародними зобов`язаннями України у сфері державної допомоги, відповідного законодавства Європейського Союзу та національного законодавства. Так, відповідачем наголошено на тому, що позивач хибно вважає, що замовником послуг з будівництва може бути виключно суб`єкт господарювання; що виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не делегує повноваження на виконання функцій замовника, а самостійно виконує вказану функцію через роботу комунального підприємства; невмотивованим штучне виділення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об`єкту суми на утримання служби замовника; що кошти, які спрямовуються Дирекції на виконання функцій замовника, пов`язане з інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур публічних закупівель та не підпадають під дію Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» відповідно до частини другої статті 3 цього Закону; що кошти, які спрямовуються Дирекції на виконання функцій замовника не підпадають під дію Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» в частині компенсації обґрунтованих витрат на надання послу, що становлять загальний економічний інтерес.

Так, відповідачем наголошено, що ототожнення органу місцевого самоврядування, який є органом влади та комунального унітарного підприємства, що належить до сфери управління такого органу, яке є окремим суб`єктом права, що самостійно здійснює оперативно-господарську діяльність та несе самостійну відповідальність за її результати, є безпідставним. Отже, відносини підпорядкованості та підконтрольності між Дирекцією та виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також норми Бюджетного кодексу України, не звільняють останнього від обов`язку проводити конкурс, у разі встановлення Законом такої необхідності (підпункт 2 пункту «а» частина перша статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Також, відповідачем вказано на те, що твердження позивача, щодо неправомірності штучного виділення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об`єкту суми на утримання служби замовника є безпідставним, оскільки, саме позивачем було виокремлено в два окремі повідомлення відповідні заходи на будівництво та реконструкцію вулично-шляхової мережі міста і штучних споруд та на виконання функцій замовника з розподіленням відповідних сум. Відтак, в рішенні від 13.02.2020 №125-р аналіз наявності державної допомоги при здійсненні Дирекцією функцій замовника є обґрунтованим, з огляду на те, що Дирекція виступає замовником робіт з будівництва, за що отримує кошти для покриття власних витрат у розмірі не більше 2,5 % зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, обґрунтованість якого не була надана під час розгляду справи. Крім того, відповідачем наголошено на тому, що Антимонопольним комітетом в оскаржуваному рішенні (пункти 59 - 62 рішення) було встановлено, що державна підтримка для здійснення заходів щодо компенсації витрат за виконання функцій замовника не може вважатися компенсацією обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, відповідно до частини другої статті 3 Закону, оскільки не відповідає 4 сукупним критеріям Альтмарк та відповідно неможливо вважати компенсацію на виконання функцій замовника виключенням передбаченим пунктом 2 частини другої статті 3 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Від представника третьої особи - Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» 04.05.2020 до суду надійшли пояснення, відповідно до яких вказав, що Київська міська державна адміністрація, є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. Виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, вважає, в даному випадку, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктах інфраструктури міста Києва проведення конкурсу не вимагається.

Розглянувши подані позивачем документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та письмові пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з позовної заяви, на підставі рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та проекту Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) до Антимонопольного комітету України було подано повідомлення від 21.05.2019 вх.№346-ПДД про нову державну допомогу з метою виконання загальнодержавних програм розвитку; зниження кількості дорожньо-транспортних пригод; усунення небезпеки експлуатації об`єктів, що знаходяться в аварійному стані; забезпечення функцій замовника (у тому числі технічного нагляду) на об`єктах будівництва, реконструкції, капітального ремонту вулично-дорожньої мережі міста Києва; забезпечення будівництва та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва; поліпшення транспортного обслуговування мешканців та гостей міста, транзитного транспорту, забезпечення подальшого розвитку транспортної інфраструктури шляхом будівництва нових та реконструкції наявних об`єктів (доріг, мостів, шляхопроводів); розширення зони пішохідної доступності, у тому числі маломобільних груп, усунення експлуатації об`єктів, що знаходяться в аварійному стані.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 02.09.2019 №01/298-р розпочато розгляд справи №500-26.15/88-19-ДД про державну допомогу для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.

За результатами розгляду справи №500-26.15/88-19-ДД про державну допомогу, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 13.02.2020 №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», відповідно до якого:

1) визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

2) визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

3) зобов`язано Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) припинити надання незаконної державної допомоги, що надається комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795;

4) зобов`язано комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, до бюджету міста Києва;

5) зобов`язано Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації):

- негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання;

- у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції цим рішенням, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення;

- ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва»;

- у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;

- забезпечити повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення;

- у разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) цього рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі;

6) комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення:

- вчинити дії, передбачені заходами Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;

- повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, в обсязі, наданому комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» на дату офіційного оприлюднення цього рішення, шляхом перерахування в дохід загального фонду бюджету міста Києва;

- інформувати Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольним комітет України про виконання цього рішення;

- надати Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання;

7) зобов`язано Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців та про повернення незаконної державної допомоги протягом шести місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати належні докази виконання цього рішення.

Позивач, вважаючи рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р протиправними та таким, що не відповідає законодавству України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до підпункту 1 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить організація за рахунок власних коштів і на пайових засадах будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства та соціально-культурного призначення, жилих будинків, шляхів місцевого значення, а також капітального та поточного ремонту вулиць і доріг населених пунктів та інших доріг, які є складовими автомобільних доріг державного значення (як співфінансування на договірних засадах).

Відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, виконавчим органам сільських, селищних, міських рад надано альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до статті 8 Господарського Кодексу України, держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Відповідно до статті 24 Господарського Кодексу України, управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом.

Статтею 78 Господарського кодексу України передбачено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Підприємства утворені відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальні підприємства здійснюють свою діяльність на підставі статуту, затверджених в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

Таким чином, Київська міська рада на підставі рішень створила та підпорядкувала Департаменту комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва, житлових будинків і об`єктів обслуговування населення реконструкції, капітального ремонту та забудови мікрорайонів та кварталів, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Основним документом, на підставі якого діє комунальне підприємство, засноване на власності територіальної громади міста Києва є статут, який затверджується розпорядженням Київської міської державної адміністрації.

У Статуті Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва», затвердженому розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14.03.2018 №404 (далі - Статут), передбачено, що підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Києва і входить до сфери управління виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Майно Дирекції є комунальною власністю територіальної громади міста Києва й закріплено за ним на праві господарського відання.

Також статут Дирекції визначає, що комунальне підприємство створено з метою виконання функцій служби замовника з нового будівництва, реконструкції та ремонту (в тому числі капітального) доріг і автострад, мостів і тунелів, трубопроводів, залізниць і метрополітену, споруд електропостачання та телекомунікацій, житлових та нежитлових будівель та інших споруд, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та інших форм власності.

Таким чином, розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про створення та Статутом комунального підприємства визначено, що останнє є суб`єктом господарювання, метою діяльності якого є надання громадських послуг.

Керуючись статтею 31 Закону України «Про місцеве самоврядування», комунальні підприємства залежно від специфіки діяльності та мети створення визначаються замовниками щодо кожного конкретного об`єкта шляхом видання виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) окремих розпоряджень.

Відтак, Київська міська державна адміністрація є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам.

Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. Виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, в даному випадку, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктах інфраструктури міста Києва проведення конкурсу не вимагається.

Зазначена позиція суду узгоджується із позицією, викладеній в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 18.03.2020 у справі №640/21523/19.

Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) своїми розпорядженнями визначає Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» замовником будівництва та реконструкції вулично-шляхової мережі міста й штучних споруд конкретних об`єктів, як представника органу місцевої влади, уповноваженого на виконання функцій замовника.

При цьому, Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» не є генеральною підрядною організацією, а такими розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) замовник наділяється виключними правами, зокрема і на визначення на конкурсній основі генеральної проектної та підрядної будівельної організації для виконання робіт на визначеному об`єкті; забезпечення розроблення проектної документації, проведення її експертизи та затвердження; здійснення контролю та технічного нагляду за обсягами виконаних будівельних робіт, їх якістю, відповідністю затверджений проектній документації, а також вартістю робіт та відповідності їх державним будівельним нормам, розцінкам і стандартам.

Встановлені, таким розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), права є ексклюзивними правами, які надаються суб`єкту господарювання, що здійснює функцію замовника.

Правове підтвердження ексклюзивності зазначених прав полягає, зокрема у можливості їх реалізації лише цим суб`єктом господарювання у правовому полі.

Так, при проведенні експертизи проектної документації, виключне право на її замовлення належить замовнику будівництва, яке також виключно замовник може надаватися проектувальнику, шляхом встановлення цього у договорі на виконання проектно-вишукувальних робіт відповідно до пункту 12 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України».

Частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Встановлення виключного права на отримання вихідних даних на проектування саме замовником відбувається у розпорядженні виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.

За посиланням позивача, на стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об`єкті, який має назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі.

У подальшому фінансування будівництва об`єктів через замовника будівництва - Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» передбачається Київською міською радою під час щорічного затвердження бюджету міста Києва та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на відповідні роки за рахунок коштів місцевого бюджету та інших не заборонених законодавством джерел.

Виконання функцій замовника здійснює Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» згідно з державними будівельними нормами, стандартами (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та на підставі відповідних роз`яснень центральних органів у сфері будівництва - Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (раніше - Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України).

Оплата за виконання функцій замовника відповідно до вимог Державної казначейської служби України здійснюється шляхом перерахування коштів із казначейських рахунків на поточний рахунок замовника згідно з відповідними розрахунками та пропорційно коштам, освоєним на виконання основної програми на будівництво / реконструкцію об`єктів за актами виконаних будівельних робіт. Розмір таких перерахувань згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 не перевищує 2,5 % обсягів виконаних робіт, зазначених підрядником в актах виконаних будівельних робіт.

Кошти, отримані Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» у вигляді відсотка за виконання функцій замовника, включають в себе передбачену кошторисами будівництва об`єктів оплату за виконання функцій технічного нагляду за будівництвом, що здійснюють генеральні підрядні організації на об`єктах будівництва (реконструкції) згідно з укладеними договорами підряду, проведення процедур закупівель, а також функції контролю за обсягами виконаних робіт, проведення взаєморозрахунків та інші супутні будівництву послуги.

Отже, Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» наділяється виключними ексклюзивними правами, які наділено з метою діяльності комунального підприємства під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а переслідується мета - створення та утримання в належному стані об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Відповідачем, зазначені доводи позивача не спростовані, оскаржуване рішення прийнято з посиланням на відсутність обгрунтування та доказів від надавача стосовно того, що сума компенсації не перевищує суми, необхідної для покриття чистих витрат (чистої фінансової різниці) між понесеними при наданні ПЗЕІ витратами та доходами від надання ПЗЕІ та покриває лише необхідні та обгрунтовані витрати, що напряму пов`язані з будівництвом кожного із зазначених суб`єктів, а також з огляду на те, що відповідні розпорядження, якими Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» визначено замовником будівництва/ реконструкції об`єктів, не містять опису будь-яких спеціальних чи ексклюзивних прав, що надаються суб`єкту(ам) господарювання.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування України» до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів, зокрема, належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; - створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів.

Згідно зі статтею 22 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» комплексним благоустроєм вважається проведення на визначеній території населеного пункту (мікрорайон, квартал, парк, бульвар, вулиця, провулок, узвіз тощо) комплексу робіт з улаштування (відновлення) покриття доріг і тротуарів, обладнання пристроями для безпеки руху, озеленення, забезпечення зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами, встановлення малих архітектурних форм, здійснення інших заходів, спрямованих на поліпшення інженерно-технічного і санітарного стану території, покращення її естетичного вигляду.

Статтею 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що:

- органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності;

- підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації;

- орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів.

Відповідно до частини третьої статті 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» фінансування місцевих програм з благоустрою населених пунктів проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів. Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до об`єктів благоустрою населених пунктів, зокрема, належать майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки.

За посиланням позивача, відповідачем не взято до уваги, що виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) скористався своїм правом та створив Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» відповідно до статті 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», якою передбачено право утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності.

Відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Частиною другою статті 3 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" встановлено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з:

- інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель;

- наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Єдиним способом для замовника визначення підрядної організації, яка буде здійснювати будівельні роботи, що фінансуватимуться за державні кошти, є порядок визначений Законом України «Про публічні закупівлі» (конкурсна основа).

Тому, комунальне підприємство (підзвітне і підконтрольне власнику - Київській міській раді, усе майно якого є комунальною власністю територіальної громади міста Києва) виконуючи функції замовника, реалізовує волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва, шляхом визначення підрядної організації на конкурсній основі.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

Це у свою чергу гарантує збереження комунального майна та постійний контроль за його створенням та збереженням.

Крім того, метою діяльності комунального підприємства під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, переслідується мета - створення та утримання в належному стані об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт об`єктів вулично- шляхової мережі міста і штучних споруд, які є безкоштовними для всіх користувачів та обслуговують усе населення являється інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур публічних закупівель, отже дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на діяльність комунального підприємства з виконання функцій замовника.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» здійснює функції замовника щодо об`єктів виробничого призначення, які перебувають у безкоштовному доступі та здійснює свою діяльність із метою задоволення потреб населення у виробничій сфері. Отже, Дирекція задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес.

Відповідно до Рішення ЄС у справі С-280/00 Altmark Trans Gmbh, Regierungsprаsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbН (далі -Рішення у справі Альтмарк), визначено умови, за яких компенсація за надання ПЗЕІ не становить державну допомогу.

Відповідно до Рішення у справі Альтмарк компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії: 1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені; 2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами; 3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг; 4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання ПЗЕІ не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Антимонопольного комітету України від 04.03.2019 №134-р встановлено, що підтримка, яка буде перерахована підрядним організаціям, що обираються через тендерну процедуру, та не залишатиметься на рахунках комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" у формі капітальних видатків для здійснення заходів із будівництва та реконструкції вулично-шляхової мережі міста і штучних споруд, що виділяється на підстав проекту рішення Київської міської ради «Про затвердження Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019-2023 роки» комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» з 01.01.2019 по 31.12.2023 у сумі 10 181 191,9 тис. гривень, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

При прийняті рішення від 04.03.2019 №134-р Антимонопольним комітетом України встановлено, що послуги Дирекції, яка створена з метою реалізації самоврядних повноважень (функцій) органів місцевого самоврядування із забезпечення виконання місцевих програм та надання послуг із будівництва та реконструкції вулично-шляхової мережі міста і штучних споруд, фінансуються за рахунок державного бюджету та бюджету міста Києва, надаються населенню безкоштовно, не реалізуються на ринку, у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції», та не беруть участі у господарському обороті, а отже, не спотворюють та не можуть спотворити економічну конкуренцію.

Аналогічних висновків щодо діяльності і будівництва суб`єктів транспортної інфраструктури висловлено Антимонопольним комітетом України в своїх рішеннях від 20.03.2018 №128-р та від 25.10.2018 №593-р.

Відтак, за аналогічних підстав, Антимонопольним комітетом України прийнято протилежні за змістом рішення щодо статусу підтримки та діяльності відповідних комунальних підприємств.

Враховуючи зазначене, дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на підтримку діяльності комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва», пов`язану з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обгрунтованих витрат на надання таких послуг та дотримання чотирьох критеріїв Альтмарк.

Відповідачем не спростовано доводи позивача щодо дотримання комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» усіх чотирьох критеріїв.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваним рішенням необгрунтовано, без відповідних доказів встановлено, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», що така допомога є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону та підлягає поверненню.

Таким чином, суд приходить до висновку, що рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу» є таким, що суперечить попереднім висновкам Антимонопольного комітету щодо діяльності комунальних підприємств та не відповідає законодавству України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Разом з тим, частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;.

Відтак, позовна вимога про визнання, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», не підлягає задоволенню, оскільки, оскільки заявлено у спосіб, що не відповідає способу захисту порушених прав визначених статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України.

Разом із цим, оцінка статусу ознаки цієї підтримки надана в мотивувальній частині цього рішення.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також письмові доводи сторін, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до приписів частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу».

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01030, м. Київ, вул. Леонтовича, буд. 6, ЄДРПОУ 37405284) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні) 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Літвінова А.В.