Рішення № 89846804, 27.05.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року Справа № 280/4781/19 Провадження №ПР/280/12/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Мащенко Д.В.,

представників:

позивача Харченко Р.В.,

відповідача Голуба В.В., Єзерницької Ю.К.,

розглянув в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Наше місто» (вул. Українська, буд. 29-А, м. Запоріжжя, 69095) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057) про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

01.10.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Наше місто» (далі - позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд: визнати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2019-07-02-000218-b, ДК 021:2015 код 90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій (послуги з дератизації та дезінсекції), яка проводиться Комунальним підприємством «Наше місто» Запорізької міської ради, протиправним та скасувати.

Крім того, просить стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь позивача витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства не відповідає дійсним обставинам справи, а спосіб усунення зазначених порушень відповідачем не визначений.

Ухвалою від 03.10.2019 позов був залишений без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову.

18.10.2019 від представника позивача до суду надійшло клопотання на усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 23.10.2018 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначене на 13.11.2019.

11.11.2019 від відповідача до суду надійшов відзив на позов та клопотання про залишення позову без розгляду обґрунтоване пропуском позивачем строку звернення до суду із цим позовом.

В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що висновки відповідача про наявність порушень законодавства України під час проведення процедури закупівлі ґрунтуються на обставинах справи та під час складання оскаржуваного висновку була дотримана законодавчо визначена процедура.

Ухвалою суду від 13.11.2019 позов був залишений без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову.

Ухвалою від 13.11.2019 підготовче засідання було відкладене на 19.11.2019.

18.11.2019 від позивача до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою від 19.11.2019 позовну заяву було залишено без розгляду.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 25.02.2020 апеляційну скаргу позивача було задоволено, ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 19.11.2019 про залишення позову без розгляду скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

30.03.2020 справа надійшла до Запорізького окружного адміністративного суду та була розподілена для подальшого розгляду судді Киселю Р.В.

Ухвалою від 31.03.2020 справа була прийнята до провадження та призначене підготовче засідання на 28.04.2020.

24.04.2020 від представника відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, обґрунтоване впровадженням в Україні карантину у зв`язку із поширенням в Україні коронавірусної хвороби.

28.04.2020 від представників позивача до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, обґрунтоване впровадженням в Україні карантину.

У підготовче засідання представники учасників справи не прибули.

Ухвалою від 28.04.2020 підготовче засідання було відкладене на 19.05.2020.

06.05.2020 від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення, в яких представник наводить аргументи в обґрунтування позиції позивача.

19.05.2020 представником позивача було подане до суду клопотання, погоджене представником відповідача, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду.

Ухвалою від 19.05.2020 у справі закрите підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 27.05.2020.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи позовної заяви та письмових пояснень. В обґрунтування позову позивачем зазначено, що наказ про проведення моніторингу не відповідає вимогам ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент проведення процедури моніторингу); позивачем дотримано порядок укладання та опублікування договору; нормативно відсутні вимоги про опублікування протоколу тендерних пропозицій; виявленні порушення, щодо відсутності дати, вихідних номерів у тендерній документації учасників не впливають на зміст самої пропозиції; висновок про проведення моніторингу закупівлі не містить чітких вказівок, щодо порядку та способу усунення виявлених порушень. Позивач з висновком про результати моніторингу не погоджується, вважає його помилковим, прийнятим відповідачем безпідставно і необґрунтовано та таким, що порушує його права, як замовника в процедурі публічних закупівель. Просила задовольнити позовні вимоги.

Представники відповідача позовні вимоги не визнали, зазначили що відповідач діяв в межах наданих повноважень керуючись положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент проведення процедури моніторингу). Враховуючи зазначене, вважає, що дії відповідача є правомірними щодо проведення моніторингу, висновок про проведення моніторингу складено з дотриманням встановленої форми, яка затверджена наказом Державної аудиторської служби від 23.04.2018 № 86, а виявлені порушення суперечать вимогам тендерної документації позивача. Просили відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

02.07.2019 КП «Наше місто» Запорізької міської ради розпочало процедури закупівлі за бюджетні кошти ДК 021:2015 - 90670000-4 «Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій» (послуги дератизації та дезінсекції) UA-2019-07-02-000218-b (посилання на закупівлю https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-02-000218-b).

18.07.2019 отримано дві тендерні пропозиції та сформовано реєстр тендерних пропозицій на електронному майданчику.

22.07.2019 обрано переможця та опубліковано повідомлення про намір укласти договір. Електронною системою в автоматичному режимі згенеровано протокол розкриття тендерних пропозицій.

05.08.2019 укладено та опубліковано Договір №16/2019/08/т з переможцем закупівлі ПП «ПРОФДЕЗ ПЛЮС».

30.07.2019 опубліковано рішення уповноваженого органу (наказ про початок проведення моніторингу закупівлі). Підставами для прийняття рішення про початок моніторингу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В межах моніторингу Позивачу направлено запит.

06.08.2019 Позивач надав свої пояснення та вказав про наступне: «В межах проведеної закупівлі ID: UA-2019-07-02-000218-b складалися протоколи у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі». Підприємством було розглянуто отримані тендерні пропозиції на відповідність учасників вимогам тендерної документації. Тендерним комітетом було прийнято рішення щодо вибору переможця яким стало ПП «Профдез Плюс», даний протокол був оприлюднений в системі Prozorro 22.07.2019. Враховуючи зазначене підприємство вважає, що виконало всі умови Закону України «Про публічні закупівлі».

15.08.2019 оприлюднено висновок за результатами моніторингу закупівлі, в якому на думку Відповідача, виявлено наступні порушення:

(1) Так, пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД встановлено, що Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про те, що він не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю. Проте, учасником торгів ПП "Профдез плюс" в складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа про те, що він не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів. Отже, тендерна пропозиція ПП "Профдез плюс" не відповідає пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовника.

(2) Крім того, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД встановлено, що документи, створені безпосередньо Учасником на вимогу цієї тендерної документації (довідки, листи, пояснювальні записки тощо), повинні бути надані на фірмовому бланку учасника (за наявності), містити вихідний номер та дату складання, містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника. Проте, учасником торгів ПП "Профдез плюс" в складі тендерної пропозиції всі надані документи (завантажені файли: Тендер НШпропозиція.pdf; Тендер НШ1.pdf; Тендер НШ2.pdf; Тендер НШ3.pdf; Тендер НШ4.pdf) не містять вихідних номерів та дати їх складання. На виконання вказаної вимоги Замовника торгів в складі ТП ПП "Профдез плюс" надано документ «Дозвіл на обробку персональних даних» (файл: Тендер НШ4.pdf) без номеру, без дати, в якому ПП "Профдез плюс" надає дозвіл на обробку, зберігання та використання Замовником даних - наданих безпосередньо в тендерній пропозиції.

(3) Крім того, відповідно до абзацу 2 пункту 5 статті 28 Закону за результатами розгляду ТП складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Абзацом 4 пункту 1 статті 10 Закону визначено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження. Проте, Замовником торгів протокол розгляду тендерних пропозицій не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, що не відповідає абз. 4 п. 1 статті 10 Закону.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

20.08.2019 Позивач звернувся за роз`ясненням висновку Відповідача та зазначив про свою позицію щодо виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновок за результатами моніторингу закупівлі позивач звернувся до суду із цим позовом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на період проведення моніторингу).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель передбачений статтею 7-1 Закону №922-VIII.

Зокрема, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (за текстом - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Проаналізувавши обставини справи суд зазначає таке.

Стосовно неоприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозиції, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження.

Згідно з положеннями ч.5 ст. 28 Закону №922-VIII, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В той же час, ч. 4 ст. 10 Закону №922-VIII, зазначає про те, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

На сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано роз`яснення (консультацію) на запит підприємства №1127/2017 та чітко вказано про те, що протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником у разі якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму для товарів і послуг - 133 тисячам євро та для робіт - 5150 тисячам євро.

Враховуючи вказані обставини, слід зазначити що позивач не зобов`язаний оприлюднювати протокол розгляду тендерних пропозицій, при здійсненні закупівлі на 282980,89 грн. (вартість оголошеної закупівлі).

Водночас, електронною системою 22.07.2019 було автоматично згенеровано протокол розгляду тендерних пропозиції, що безпосередньо досліджено під час розгляду справи за допомогою сайту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-02-000218-b.

Щодо відсутності гарантійного листа від учасника закупівлі про те, що він не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», суд приходить до наступних висновків.

Законом України "Про санкції" від 14.08.2014 №1644-VII (далі - Закон про санкції) визначено порядок реалізації суверенного права України на захист національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави шляхом застосовування санкцій (як певних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів).

Згідно із положеннями Закону про санкції персональні санкції - це санкцій щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність, а секторальні санкції - це санкцій щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону про санкції пропозиції щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій виносяться на розгляд Ради національної безпеки та оборони України Верховною Радою України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України, Національним банком України, Службою безпеки України.

Так, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.09.2014 №829-р "Про пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів" відповідно до частини першої статті 5 Закону про санкції було схвалено Урядові пропозиції щодо застосування низки персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), у тому числі у вигляді заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів Російської Федерації державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності Російської Федерації, а також у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації.

У зв`язку з триваючою збройною агресією Російської Федерації проти України, сприянням і фінансуванням нею терористичної діяльності в Україні, що призвело до порушення територіальної цілісності України, прав і свобод її громадян, тимчасової окупації частини території, численних людських жертв, реальних та потенційних загроз національним інтересам, національній безпеці і суверенітету України, відповідно до статті 5 Закону про санкції, 28.04.2017 Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", яке введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 (далі - Рішення), та відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до низки фізичних та юридичних осіб згідно з додатками 1 - 2 до зазначеного Рішення, в тому числі заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також державних закупівель в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно із Законом про санкції.

Водночас, у замовників відсутній прямий обов`язок зазначати у тендерній документації вимоги такого рішення РНБО. Так, листом Мінекономрозвитку від 10.04.2019 №3304-04/15309-06 лише зобов`язано замовників враховувати вищевказані акти при здійсненні закупівель.

В тендерній документації (сторінка 3) зазначено про наступне: «Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про санкції» та переліку суб`єктів визначених рішеннями РНБО, введеними в дію Указами Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», постанови КМУ «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» від 30.12.2015 № 1147 та частини 11 статті 29 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 № 959-XII, закупівля товарів, робіт і послуг не буде здійснюватися (що підтверджується довідкою в довільній формі від учасника) у юридичних осіб - резидентів Російської Федерації державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності Російської Федерації, а також в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України».

Судом встановлено, ПП «Профдез Плюс» зареєстровано в Україні, а саме в місті Запоріжжя (69076, Запорізька обл., місто Запоріжжя, ВУЛИЦЯ ГЕРОЇВ 93-Ї БРИГАДИ, будинок 17, квартира 109, серед засновників підприємства вказано виключно громадян України з реєстрацією на території м. Запоріжжя, зокрема: ОСОБА_1 , адреса засновника: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 , адреса засновника: АДРЕСА_2 ), що підтверджує факт того, що переможець не є резидентом РФ.

Таким чином, зазначений учасник закупівлі не входить до переліку суб`єктів господарювання, що підпадають під дію Закону про санкції та Позивач мав можливість перевірити цю інформацію за допомогою загальнодоступних реєстрів.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Судом досліджено, що за даних обставин, відсутність вихідного номеру та дати на документах учасника не впливають на зміст пропозиції.

Окрім того, згідно п. 1 глави II розділу 4 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 за №736/27181, датою документа є відповідно дата його підписання, затвердження, прийняття, реєстрації або складання (для актів), засідання колегіального органу (для протоколів). Дату оформляють відповідно до ДСТУ 4163-2003 цифровим або словесно-цифровим способом.

Зважаючи на те, що електронний підпис учасника було накладено у встановлені законом строки слід вважати, що документи тендерної пропозиції ПП «Профдез плюс» відповідають вимогам чинного законодавства.

Окрім того, у висновку від 15.08.2019 не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач та ще й в установленому законодавством порядку, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Управління Східного офісу Держаудитслужби фактично застосувало таке правове явище, як «правовий пуризм». Загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. Слід відмітити, що поняття «правового пуризму» було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Доводи відповідачів не приймаються судом до уваги виходячи з вищезазначеного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Комунального підприємства «Наше місто» (вул. Українська, буд. 29-А, м. Запоріжжя, 69095) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057) про визнання протиправними та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 15.08.2019, складений за результатами проведення моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій (послуги з дератизації та дезінсекції), яка проведена Комунальним підприємством «Наше місто» Запорізької міської ради, №UA-2019-07-02-000218-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «Наше місто» (вул. Українська, буд. 29-А, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 40545596) сплачений судовий збір у сумі 1921,00 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 12.06.2020.

Суддя Р.В. Кисіль