Рішення № 89185805, 12.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 року м. Київ № 640/16009/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (вул. Гоголя 251, м.Черкаси, Черкаська область, 18000, код ЄДРПОУ 36299692)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м.Київ, 03035, код ЄДРПОУ00032767)

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2019 року Департамент освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі- відповідач/ АМК України), у якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10906-р/пк-пз від 08.08.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Департаментом освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради було оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів (UA-2019-06-25-000693-a «ДК 021:2015:15110000-2 - «М`ясо»). Також було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідну тендерну документацію.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КАП-ПРОД» (надалі - ТОВ «КАП-ПРОД») 20.07.2019 року звернулося із скаргою до уповноваженого органу оскарження, з тих підстав, що Замовником встановлено дискримінаційні вимоги в тендерній документації та просили, зокрема, зобов`язати Замовника внести зміни до тендерноі? документаціі? за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 15110000-2 - «М`ясо», оголошення про проведення якоі? оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-000693-a.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 08.08.2019 року прийняла рішення за № 10906-р/пк-пз, яким скаргу задоволено. Зобов`язано Департамент освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради внести зміни до тендерноі? документаціі? за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 15110000-2 - «М`ясо», оголошення про проведення якоі? оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-000693-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальніи? частині рішення № 10906-р/пк-пз.

Позивач зазначає, що рішення АМК України № 10906-р/пк-пз від 08.08.2019 року є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку. Вважає помилковими висновки відповідача про встановлення замовником в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Позивач у своєму позові посилається на наступні факти та обставини.

В рішенні АМК України вказав на те, що вимога про наявність аналогічного договору на постачання аналогічного товару в обсязі, не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі дискримінаційна стосовно тих учасників, які не мають досвіду виконання договорів на поставку м`яса в асортименті товарів, який є предметом закупівлі, та у кількості не менше 62055 кг. Позивач вважає таке твердження необгрунтованим з наступних підстав.

Право встановлення кваліфікаційних вимог до учасників торгів, у т.ч. щодо досвіду виконання аналогічних договорів, визначене ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

Стаття 22 Закону № 922-VIII вказує на те, що тендерна документація повинна містити інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, враховуючи той факт, що Закон не містить визначення «Аналогічний договір», не встановлює перелік документів та їх зміст, які учасник має надати для підтвердження відповідної кваліфікації, а також не містить обмежень щодо обсягів виконання аналогічного договору, Замовник при становленні кваліфікаційного критерію керувався нормами законодавства, які є обов`язковими для усіх суб`єктів, які укладають господарські договори, а саме:

ст.180 Господарського кодексу України, за якою в господарському договорі постачання товару обоє`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Позивач стверджує, що такий підхід Замовника до встановлення аналогічності договорів не є дискримінаційним, так як стосуються кожного суб`єкта, що укладає господарський договір. За вищевказаних умов, учасники мали б надати підтвердження виконання аналогічних договорів в обсягах, які 100% відповідають обсягам закупівлі.

Останнє, на думку позивача, надасть можливість виконання вимог п.1.14 Наказу МОНУ та МОЗУ «Про затвердження Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах» від 17.04.06 №298/227.

Проте, з метою розширення кола потенційних учасників торгів, Замовник встановив кваліфікаційну вимогу не на рівні 100% обсягів, а зменшив її до 50%.

Позивач стверджує, що вимога про відсутність негативного досвіду, (встановлена замовником в Документації), є законною. Наявність документально підтвердженого позитивного досвіду виконання аналогічного договору, та відсутність негативного, є одним з кваліфікаційних критеріїв, який Замовник має право встановлювати до Учасників торгів, згідно ст.16 Закону №922-VIII.

Пункт 5 р. ІІІ тендерної документації містить умови, що у разі, якщо Замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання Учасником аналогічного(-них) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого Учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Негативним досвідом виконання аналогічних договорів є порушення умов договору(-ів) щодо якості товару, або строків поставки товару.

Достовірною буде вважатись інформація, отримана Замовником від суб`єктів - (замовники, чи платники, чи отримувачі, тощо), які здійснювали закупівлю в Учасника будь-якого товару з переліку, визначеного п.6 р. ІІІ цієї документації. При цьому, суб`єкти, повинні будуть надати на адресу Замовника, за підписом свого керівника, оригінал інформаційного листа з описом фактів порушення умов договору, копію цього договору, а також копії документів, які підтверджують факти порушення умов договору (копії мають бути завірені належним чином), а саме:

-у разі порушення умов договору щодо якості товару суб`єкти надають

результати лабораторних досліджень відповідного товару;

- у разі порушення строків поставки товару замовники надають:

-при поставці, яка відбулась з порушенням строків - документи, які підтверджують факт приймання-передачі товару (накладні, або акти приймання-передачі, тощо);

-при відсутності поставки товару - вказують про невиконання умов договору у

вищевказаному інформаційному листі.

При прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції з вищевказаних підстав Замовник у протоколі розгляду пропозицій вказує джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору(-ів), які порушено, та документи, які підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

У разі, якщо Учасник, в період оскарження прийнятого Замовником рішення про відхилення його пропозиції надає документи, що спростовують вищевказані факти порушення умов договору(-ів), а саме:

-або результати лабораторних досліджень відповідного товару;

-або документи, які підтверджують факт приймання-передачі товару (накладні, або акти приймання-передачі, тощо);

-або відповідні судові рішення, то замовник переглядає своє рішення.

В оскаржуваному рішенні Відповідач зазначає, що з незалежних від учасника підстав Замовник може встановити наявність негативного досвіду виконання учасником аналогічного(-них) договору(-ів) порушення умов договору(-ів) без визначення критеріїв оцінки такого виконання та без можливості учасником спростувати таку інформацію, що в подальшому може стати підставою для відхилення Пропозиції учасника з незалежних від нього підстав, що є дискримінаційним по відношенню до учасників.

Пунктом 5 р.ІІІ тендерної документації встановлено, що учасник надає в складі тендерної пропозиції гарантійний лист про відсутність у нього негативного досвіду виконання аналогічних договорів (зміни до тендерної документації внесено 06.08.2019). Відповідний гарантійний лист є частиною тендерної пропозиції учасника, як і будь-який документ, що подає учасник на торги.

У відповідності до вимог ч.7 ст.28 Закону № 922-VIII замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Тендерна документація містить конкретні умови, згідно яких Замовником приймається рішення про відхилення тендерної пропозиції при отриманні достовірної інформації про негативний досвід виконання Учасником аналогічного(-них) договору(-ів), а саме: вказує у протоколі розгляду пропозицій джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору(-ів), які порушено, та документи, які підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 7 ст. 28 Закону N 922-VIII має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Таким чином право Замовника на збір інформації, що підтверджує чи спростовує відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям прямо встановлено Законом, а вимоги Документації в цій частині є послідовним застосуванням своїх прав Замовником.

Також позивач акцентує увагу, що висновки відповідача, про те що прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають в наявності саме працівників на посадах водіїв, комірників, вантажників, є неправомірні.

Згідно п.3 ч.5 р.ІІІ тендерної документації учасник повинен підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації (надати копії документів*, завірені учасником, які підтверджують наявність офіційно зареєстрованих, найманих працівників та проходження ними медичних оглядів), у т. ч.:

-водія(-їв);

-комірника(-ів);

-вантажника(-ів).

У разі користування послугами з перевезення продуктів, надати копію особистої медичної книжки водія(-їв) підприємства, яке надає відповідні послуги.

Однак, умови п.3 ч.5 р.ІІІ тендерної документації не містять вимог які передбачають наявність окремих посад водія, комірника та вантажника, що вказує на очевидну неправомірність оскаржуваного рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.09.2019 року відкрито провадження у даній адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.11.2019 року у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження - відмовлено.

У матеріалах справи наявні письмові заперечення відповідача Антимонопольного комітету України на адміністративний позов, згідно яких позовні вимоги вважає необгрунтованими, просить відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що оскаржуване рішення є законним, підстави для його скасування відсутні.

На думку відповідача, замовник встановив дикримінаційні вимоги в тендерній документації, а саме:

- наявність аналогічного договору на постачання аналогічного товару в обсязі, не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі. Тому взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, які здійснювали поставку товару в обсягах саме не менше 50%, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання;

-у разі, якщо Замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-них) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям. Позивач не визначив в умовах Документації, яким чином буде підтверджено достовірність інформації про негативний досвід учасника. За таких умов, з незалежних від учасника підстав Позивач може встановити наявність негативного досвіду виконання учасником аналогічного(-них) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів) без визначення критеріїв оцінки такого виконання та без можливості учасником спростувати таку інформацію), що в подальшому може стати підставою для відхилення Пропозиції учасника з незалежних від нього підстав, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб`єктів господарювання;

-наявність працівників відповідної кваліфікації (надати копії документів, завірені учасником, які підтверджують наявність офіційно зареєстрованих, найманих працівників та проходження ними медичних оглядів), у тому числі: - водія(-їв); - комірника(-ів); - вантажника(-ів). Отже, прийняти участь, у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають в наявності саме працівників на посадах водіїв, комірників, вантажників, що є дискримінацією по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Враховуючи вищевказане, АМКУ зобов`язав внести зміни в тендерну документацію.

За результатами судового засідання суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи у порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, зважаючи на таке.

Судом встановлено, що Департаментом Департаментом освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради було оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів (UA-2019-06-25-000693-a «ДК 021:2015: 15110000-2 - «М`ясо»).

За результатами розгляду скарги ТОВ «КАП-ПРОД» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 08.08.2019 року прийняла рішення за № 10906-р/пк-пз, яким скаргу задоволено. Зобов`язано Департамент освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради внести зміни до тендерноі? документаціі? за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 15110000-2 - «М`ясо», оголошення про проведення якоі? оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-000693-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальніи? частині рішення.

На переконання позивача, оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є протиправним, порушує його права та законні інтереси.

Правовідносини сторін у даному спорі регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII або ЗУ "Про публічні закупівлі"), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та третьої статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року №3659-ХІІ до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

-розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

-при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

-надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

-розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Положення ч. 1 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З огляду на наведене вище, постановлене АМК України, як юридичною особою публічного права, оскаржуване рішення, яке має бути обґрунтованим, відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності оскаржуваного рішення як індивідуального акту, необхідним є перевірка судом прийнятого означеним суб`єктом владних повноважень такого рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, Законом України «Про публічні закупівлі» установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положення ст. 3 Закону № 922-VIII визначають, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням

Пункт 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 10 Закону № 922-VIII, встановлює, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження' щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З наведеної статті 22 Закону № 922-VIII вбачається, що Замовник має право сам складати тендерну документацію, і в процесі торгів, визначати відповідність поданої учасниками тендерної документації, при цьому ці вимоги не повинні обмежувати конкуренцію учасників та бути дискримінаційними.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто про:

1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази,

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід,

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Перевіряючи та оцінюючи оскаржуване рішення, суд встановив таке.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації учасник подає як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, а саме:

-оригінал(-и) позитивного(-их) відгуку(-ів) щодо виконання аналогічного договору, а також, завірену учасником, копію цього договору. (Фактичне виконання договору(-ів) обов`язково вказати у відгуці).

Замовник встановив, що аналогічним може вважатися договір, у якому, як встановлено у статті 180 Господарського кодексу України, обов`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Тому, предметом аналогічного договору, що подає учасник, має бути товар, який відповідає за номенклатурою (асортиментом) у повному обсязі та кількістю (у обсязі не менше 50%) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником. Номенклатура та кількість товару, що закуповується, наведені у п.6 р.ІІІ цієї тендерної документації.

Рішенням АМК України встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідності встановлення в Документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції.

Під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» «ДК 021:2015:15110000-2 - «М`ясо.».

Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі.

Тобто учасники повинні надати аналогічний(ні) договір(ори), в яких предмет закупівлі відповідатиме Національному класифікатору України «Єдиний закупівельний словник».

З аналізу ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що учасники мають підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов`язаних з продукцією, на яку позивачем було оголошено закупівлю «ДК 021:2015:15110000-2 - «М`ясо», а не встановлювати обсяги виконання аналогічних договорів.

Більше того, висновок щодо необхідності врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду визначено в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 826/11824/17.

Оцінюючи доводи позивача, суд встановив, що останній не обґрунтував необхідності встановлення в тендерній документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції. За таких умов очевидним є, що прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, що здійснювали поставку товару, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю відповідає у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником.

Згідно пункту 5 розділу III Тендерної документації учасник додатково на підтвердження своєї кваліфікації щодо досвіду виконання аналогічних договорів надає гарантійний лист на ім`я Замовника про відсутність у нього негативного досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації у разі, якщо Замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-них) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), Замовник відхиляє Пропозицію такого учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям. Негативним досвідом виконання аналогічних договорів є порушення умов договору(-ів) щодо якості товару, або строків поставки товару.

Замовник зазначав, що у відповідності до вимог частини сьомої статті 28 Закону № 922-VIII має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Оцінюючи матеріали справи та доводи сторін в цій частині суд приходить до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення зазначеної умови тендерної документації в наведеній вище редакції.

Відповідно до ст. 16 Закону 922-VIII кваліфікаційним критерієм для участі у процедурі закупівлі є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 30 Закону № 922-VIII визначений вичерпний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Суд звертає увагу, що до цього переліку не віднесено наявність негативного досвіду виконання аналогічних договорів.

Позивач не визначив в умовах Документації, яким чином буде підтверджено достовірність інформації про негативний досвід учасника.

З урахуванням наведеного, встановивши зазначену умову у тендерній документації, позивач порушив принципи, встановлені ст. 3 Закону № 922-VIII, зокрема: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об`єктивної та неупередженої оцінки.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації учасник повинен надати завірені копії документів, які підтверджують наявність офіційно зареєстрованих, найманих працівників та проходження ними медичних оглядів), у тому числі:

водія(-їв);

комірника(-ів);

вантажника(-ів).

У разі користування послугами з перевезення продуктів, надати копію особистої медичної книжки водія(-їв) підприємства, яке надає відповідні послуги.

Колегія АМК України встановила, що Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення зазначеної вище умови Документації в наведеній вище редакції. Дійшла висновку, що прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають в наявності саме працівників на посадах водіїв, комірників, вантажників, що є дискримінацією по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Згідно ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може встановити у тендерній документації наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару (виконання робіт, надання послуг) за предметом закупівлі.

Згідно з Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327 (зі змінами) кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Необхідний рівень освіти досягається завдяки реалізації освітніх, освітньо-професійних та освітньо-наукових програм підготовки і має в цілому відповідати колу та складності професійних завдань та обов`язків.

Спеціалізація пов`язана як з необхідною галуззю знань, використовуваними інструментами чи устаткуванням, так і з продукцією, яка виробляється, або надаваними послугами і відповідає певною мірою деталізованому колу професійних завдань та обов`язків.

Оцінюючи доводи позивача, суд встановив, що останній не обґрунтував необхідності встановлення в тендерній документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції. Замовник може вимагати від учасника надання документів, що свідчать про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а не зазначати конкретні посади, оскільки не всі учасники мають можливість утримувати штат співробітників на всі випадки кваліфікаційних вимог.

Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013р у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява №36042/97, п.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.

Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України в рішенні за №10906-р/пк-пз від 08.08.2019 р. законні та обгрунтовані.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення діяв згідно приписів частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності прийнятого рішення та відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243-246, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Департаменту освіти та гуманітарноі? політики Черкаськоі? міськоі? ради - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська