Рішення № 89011342, 30.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2020 року м. Київ № 640/380/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомГоловного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києвідо про Державної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування висновку,В С Т А Н О В И В:

Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03.12.2019 відповідачем в електронній системі закупівель опубліковано наказ від 02.12.2019 № 343 "Про початок моніторингу закупівель", проте всупереч вимог статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" останнім у вказаному наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу. 06.12.2019 відповідач у електронній системі закупівель опублікував запит про надання пояснень щодо необхідності застосування позивачем переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону та укладення договору саме з ТОВ "Технологія для життя", яке є дистриб`ютором компанії Drager, зважаючи на те, що в місті Києві знаходяться ще 3 дистриб`ютори. 11.12.2019 позивачем були скеровані відповідні пояснення, поряд з цим, останні не були взяті до уваги відповідачем під час підготовки спірного висновку. Звертає увагу, що оскаржуваний висновок був оприлюднений в електронній системі закупівель 19.12.2019 о 22:23, що, на думку позивача, свідчить про грубе порушення відповідачем процедури проведення моніторингу закупівлі. На переконання позивача, висновок відповідача про наявність порушень з боку останнього є необґрунтованим, оскільки у висновку відсутнє посилання на найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником; у висновку не деталізовано суть та обставини допущеного порушення; висновок органу державного фінансового контролю про наявність порушень законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури не підтверджений жодними доказами. Крім того, на думку позивача, виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв`язку з недоведеністю наявності порушення, а також у зв`язку з відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення, оскільки: висновок у констатуючій частині не містить жодних конкретних зобов`язань з усунення порушень та вказівки органу фінансового контролю, які саме порушення мають бути усунені; у висновку не зазначено, які саме дії необхідно вчинити Замовнику для усунення порушень; у висновку не зазначено, які шляхи, способи усунення порушень та виконання зобов`язань по усуненню порушень, що унеможливлює виконання Замовником цих зобов`язань.

Ухвалою суду від 29.01.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/380/20 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

25.02.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Стверджує, що Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень здійснено моніторинг закупівлі, під час якого виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 № 606. Стверджує, що Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає зазначення в рішенні про початок моніторингу закупівлі інформації щодо конкретного виявленого порушення у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу, а передбачає лише зазначення підстави для здійснення моніторингу закупівлі. Пояснив, що Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив відсутності конкуренції на ринку, зокрема: Настанова, затверджена наказом МНС України від 16.12.2011 № 1342, не визначає використання засобів індивідуального захисту конкретних виробників. Вважає, що перебування на балансі позивача та використання аналогічних рециркуляційних апаратів із замкнутим дихальним контуром Drаger PSS BG4 Plus виробництва Drager Safety AG&Co. KgaA не обґрунтовує відсутності на відповідному ринку альтернативи таким дихальним апаратам. Вважає, що наявність у майстрів сертифікатів на обслуговування рециркуляційних апаратів із замкнутим дихальним контуром Drаger PSS BG4 Plus не є доказом відсутності на відповідному ринку альтернативи таким дихальним апаратам. Звертає увагу, що позивачем не надано до позовної заяви жодного доказу, що вказаний дихальний апарат є єдиним на відповідному ринку, що пройшов сертифікацію. За наведених обставин вважає, що дії позивача щодо придбання рециркуляційних апаратів із замкнутим дихальним контуром конкретного виробника шляхом проведення переговорної закупівлі без розгляду можливості придбання еквівалента товару в іншого постачальника суперечить принципам здійснення закупівель.

06.03.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої останній просить суд задовольнити позов. Звернув увагу, що ТОВ "Технологія для життя" є офіційним і авторизованим дистриб`ютором Drager Safety AG&Co. KgaA, а також єдиним на території України офіційним та уповноваженим постачальником продукції виробництва компанії Drager Safety AG&Co. KgaA , а саме: рециркулярний дихальний апарат Drаger PSS BG4. Указані обставини засвідчені довідкою Торгово-промислової палати України від 31.10.2019 № 2761/08.0-7.3. Також акцентував увагу на суперечливості доводів відповідача у відзиві мотивам оспорюваного рішення.

Ухвалою суду від 23.03.2020 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи у порядку загального провадження.

13.04.2020 позивачем подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копій постанов Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 26.02.2020 у справі № 620/1150/19, від 05.03.2020 у справі № 640/467/20.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Наказом Держадитслужби від 02.12.2019 № 243 "Про початок моніторингу закупівель" який оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2019 Держаудитслужбою в період з 03.12.2019 по 18.12.2019 здійснено моніторинг закупівлі Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b), проведеної позивачем.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 № 606, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 19.12.2019.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель ГУДСНС України в м. Києві на 2019 рік, витяг з протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 12.11.2019 № 335 щодо обрання переговорної процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір з ТОВ "Технологія для життя", звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), договір від 05.12.2019 № 79Г/12-19, повідомлення про внесення змін до договору, додаткова угода від 11.12.2019 № 1 до Договору, пояснення Замовника від 11.12.2019 та додатки до нього, надані через електронну систему закупівель.

У констатуючій частині Висновку встановлено, що переговорну процедуру закупівлі застосовано за відсутності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

За змістом статті 1 Закону України від 26.01.1993 N 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон N 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону N 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням статті 1 Закону України від 25.12.2015 N 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон N 922-VIII) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 7-1 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

З додатку № 1 до наказу від 02.12.2019 № 343 вбачається, що підставою для здійснення моніторингу закупівлі Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b), проведеної позивачем, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таким чином, підстава для проведення моніторингу відповідає пункту 4 частини другої статті 7-1 Закону N 922-VIII, тому суд не приймає до уваги доводи позивача в частині відсутності у відповідача правових підстав для проведення моніторингу проведеної закупівлі.

За змістом частини п`ятої статті 7-1 Закону N 922-VIII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Сторонами не заперечується, що позивачем було подано відповідні письмові пояснення, у яких останній обґрунтовував відсутність конкуренції на ринку та альтернативи рециркуляційним дихальним апаратам з замкнутим дихальним контуром, до яких було надано довідку Торгово-промислової палати України від 31.10.2019 № 2761/08.0-7.3.

Відповідно до указаної довідки ТОВ "Технологія для життя" є офіційним і авторизованим дистриб`ютором Drager Safety AG&Co. KgaA. ТОВ "Технологія для життя" має сертифікований сервісний центр Drager. ТОВ "Технологія для життя" є також єдиним на території України офіційним та уповноваженим постачальником продукції виробництва компанії Drager Safety AG&Co. KgaA , а саме: рециркулярний дихальний апарат Drаger PSS BG4.

За змістом частин шостої, сьомої, двадцятої статті 7-1 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Аналізуючи зміст спірного висновку, суд констатує, що відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному висновку не наведено.

Суд погоджується з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

Щодо виявленого відповідачем порушення, суд зазначає наступне.

За змістом частин першої-третьої статті 35 Закону N 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

З аналізу наведених положень статті 35 Закону N 922-VIII вбачається, що переговорна процедура закупівлі є процедурою, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Для застосування переговорної процедури має бути рішення тендерного комітету, оформлене у вигляді протоколу.

Основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в частині другій статті 35 Закону N 922-VIII.

З`ясовуючи обставини, що передували обранню позивачем переговорної процедури закупівлі, судом встановлено наступне.

24.10.2019 до ГУ ДСНС України у м. Києві надійшла доповідна записка від Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві щодо забезпечення останнього рециркуляційними дихальними апаратами з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus.

На підставі доповідної записки Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві, начальник 21-ДПРЧ звернувся до начальника ГУ ДСНС України в м. Києві з доповідною запискою, у якій запропонував дати доручення тендерному комітету розглянути питання щодо придбання рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus.

У відзиві відповідач вказує, що перебування на балансі позивача та використання аналогічних рециркуляційних апаратів із замкнутим дихальним контуром Drаger PSS BG4 Plus виробництва Drager Safety AG&Co. KgaA не обґрунтовує відсутності на відповідному ринку альтернативи таким дихальним апаратам.

Поряд з цим, поза увагою відповідача залишаються положення пунктів 7, 8 Настанови з організації газодимозахисної служби в підрозділах Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту МНС України, затвердженого наказом МНС України від 16.12.2011 N 1342, у підрозділі ОРСЦЗ ЗІЗОД (засоби індивідуального захисту органів дихання) повинні бути одного типу, з однаковими технічними характеристиками. Виходячи з місцевих особливостей гарнізону, наявності об`єктів атомної енергетики, метрополітену, хімічної та нафтохімічної промисловості, зі шкідливим виробництвом і об`єктів, пов`язаних з використанням, переробкою і зберіганням НХР, тип апаратів з терміном захисної дії визначається начальником гарнізону. Для проведення розвідки, рятування людей, гасіння пожеж підземних станцій метрополітену повинні використовуватися в оперативному розрахунку ЗІЗОД з терміном захисної дії не менше 3 годин.

Так, на балансі ГУ ДСНС України в м. Києві перебуває 773 засоби індивідуального захисту органів дихання виробника "Drager Safety AG & Co. KgaA", технічне обслуговування якого здійснюють майстри бази ГДЗС. Позивач пояснив, що для забезпечення роботи рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром необхідно придбати відповідне тестувальне обладнання фірми "Drager Safety AG & Co. KgaA". У свою чергу, закупівля рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus дасть змогу заощадити кошти на придбанні такого тестувального обладнання, так як в центральній базі ГДЗС частина такого тестувального обладнання (легеневі автомати та маски) є в наявності.

Указаним обставинам відповідач не дав правової оцінки в спірному рішенні. Поряд з цим, у відзиві відповідач вказує на наявність ще трьох дистриб`юторів Drager Safety AG & Co. KgaA, поряд з цим останнім не зазначено напрямки діяльності останніх.

Так, SATURN DATA INTERNATIONAL є офіційним представником концерну Drager Safety AG & Co. KgaA та дистриб`ютором професійних технічних засобів алко- та наркодіагностики Drager в Україні.

ТОВ "ДМ-ПРОЕКТ" є офіційним представником в Україні інтернаціональної компанії Drager, світового лідера у виробництві систем життєзабезпечення людини.

ТОВ "Газовимірювальні системи" є офіційним представником в Україні інтернаціональної компанії Drager та дистриб`ютором систем виявлення вогню та газу.

Указані обставини пояснюють очевидність вибору постачальника - ТОВ "Технологія для життя", яке є єдиним на території України офіційним та уповноваженим постачальником продукції виробництва компанії Drager Safety AG&Co. KgaA , а саме: рециркулярний дихальний апарат Drаger PSS BG4.

Суд звертає увагу на виключне право тендерного комітету Замовника здійснювати вибір процедури закупівлі відповідно до положень Закону N 922-VIII.

У свою чергу, в пункті 13 Повідомлення про закупівлю замовник зазначив обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівель).

В залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.

Таким чином, рішення та дії Замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.

Також, відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі рециркуляційних дихальних апаратів.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Додатково суд зазначає, що зобов`язання за укладеним між позивачем та ТОВ "Технологія для життя" договором на час проведення моніторингу виконано.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 13, ідентифікаційний код 38620155) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код 40165856) про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.П. Катющенко