Рішення № 88985058, 29.04.2020, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2020 року справа № 580/67/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово у складі:

головуючого судді – Бабич А.М.,

за участю:

секретаря судового засідання – Салабай М.В.,

представника позивача – Мельніченко А.М. (згідно з ордером),

представника відповідача 1 – Ситника Т.А. (згідно з ордером),

розглянувши у відкритому судовому засіданні правилами загального позовного провадження в залі суду адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання незаконними і скасування рішень,

УСТАНОВИВ:

03.01.2020 адвокат Мельніченко А.М. подала у Черкаський окружний адміністративний суд позовну заяву від імені Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі – позивач) до Виконавчого комітету Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36; код ЄДРПОУ 04061547) (далі – відповідач 1), Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36, к.326; код ЄДРПОУ 38715770) (далі - відповідач 2) про:

визнання незаконним та скасування повідомлення відповідача 2 від 11.11.2019 №4545-01-14 “Повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди” щодо анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 14.12.2016 №615 на АДРЕСА_2 ;

визнання незаконним та скасування рішення відповідача 1 від 03.12.2019 №1405 “Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_3 .

В обґрунтування позову зазначено, що спірні рішення прийняті незаконно, оскільки не підтверджено, що розміщення позивачем тимчасової споруди не відповідає законодавству, вимогам містобудівної документації та громадському інтересу. Також спірні рішення прийняті відповідачами поза межами повноважень, визначених законом, зважаючи на рішення Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №405/1317/15-а,з порушенням процедури.

Ухвалою від 08.01.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання. Згідно з даними рекомендованих повідомлень вказану ухвалу сторони отримали 13.01.2020.

23.01.2020 представник відповідачів подав суду відзив на позов, в якому просив відмовити у його задоволенні повністю. Зазначив, що підставою прийняття спірних рішень стало недотримання вимог паспорта прив`язки: місце розташування не відповідає, не встановлено ліхтар, лавка. Встановлено парасолю, виносні столи та стільці, холодильне обладнання. Стверджує, що в спірних правовідносинах не допустив порушень вимог закону.

10.01.2020 представник позивача подав суду відповідь на відзив в якій, окрім викладених у позовній заяві доводів, зазначив, що місце розташування тимчасової споруди відповідає паспорту прив`язки. Столи, стільці, холодильне обладнання відсутні. Додане до акту перевірки фото зроблене у невідомому місці без зазначення адреси.

Під час розгляду справи задоволені клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів, виклик для допиту свідка ОСОБА_2

02.04.2020 суд ухвалою закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.

Заслухавши пояснення сторін, оцінивши їх доводи, допитавши свідка, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

З даних ЄДРПОУ суд становив, що позивач є фізичною особою-підприємцем з 27.09.1999. Одним із видів діяльності є роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах.

14.12.2016 Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видало позивачу паспорт прив`язки тимчасової споруди (далі – ТС) №615: торговий кіоск, загальною площею 7,50 кв.м., на АДРЕСА_2 , - з терміном дії до 11.01.2021.

17.10.2019 головні спеціалісти Відділу інспектування Управління інспектування Черкаської міської ради ОСОБА_2 та ОСОБА_3 провели перевірку дотримання вимог діючого законодавства зазначеного паспорта прив`язки, про що склали акт від 17.10.2019. У ньому зафіксовано, що тимчасова споруда «Mr.Coffe» встановлена на АДРЕСА_3 з відхиленням від паспорта прив`язки від 14.12.2016 №615, а саме місце розташування не відповідає, не встановлено ліхтаря, лавки, встановлено вуличну парасолю, виносні столи та стільці, холодильне обладнання.

11.11.2019 Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради склало повідомлення №4545-01-14 про анулювання позивачу вищевказаного паспорту прив`язки тимчасової споруди. Тому рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.12.2019 №1405 доручено робочій групі з впорядкування території м. Черкаси до 31.12.2019 організувати та провести демонтаж тимчасова споруда « ІНФОРМАЦІЯ_1 .Coffe» встановлена на АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись зі вказаними рішеннями, позивач звернувся з цим позовом в суд.

Для вирішення спору суд врахував таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.51 Закону України від 21 травня 1997 року №280/97-ВР “Про місцеве самоврядування в Україні” (далі – ЗУ №280/97-ВР) виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень, є виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради.

Відповідно до ч.8 вказаної статті Закону він є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Повноваження виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради визначені ст.52 ЗУ №280/97-ВР.

Зокрема, виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Виконавчий комітет ради:

1) попередньо розглядає та схвалює проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, прогноз місцевого бюджету, проект місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд відповідної ради;

2) координує діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховує звіти про роботу їх керівників;

3) має право змінювати або скасовувати акти підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб.

Сільська, селищна, міська рада може прийняти рішення про розмежування повноважень між її виконавчим комітетом, відділами, управліннями, іншими виконавчими органами ради та сільським, селищним, міським головою (у тому числі з метою забезпечення надання адміністративних послуг у строк, визначений законом) в межах повноважень, наданих цим Законом виконавчим органам сільських, селищних, міських рад.

Отже, перелік повноважень виконавчого комітету відповідної ради є вичерпним і не передбачає права надавати доручення непідпорядкованим йому органам місцевого самоврядування щод демонтажу тимчасових споруд.

Зважаючи, що спірні обставини виникли у сфері містобудування, суд врахував, що управління у сфері містобудівної діяльності відповідно до ст.6 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI “Про регулювання містобудівної діяльності” (далі – ЗУ №3038-VI) здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно зі ст.13 Закону України від 20 травня 1999 року №687-XIV “Про архітектурну діяльність” (далі – ЗУ №687-XIV) до уповноважених органів містобудування та архітектури належать:

центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури;

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури;

орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури;

структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури;

виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури, структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій підконтрольні і підзвітні відповідним органам виконавчої влади в межах, передбачених законом.

Органи місцевого самоврядування здійснюють свою діяльність у сфері містобудування та архітектури відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

З питань делегованих повноважень, передбачених підпунктом "б" частини першої статті 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчі органи сільських, селищних, міських рад підконтрольні відповідним органам виконавчої влади.

Одними із заходів управління сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю відповідно до ст.7 ЗУ №3038-VI є планування територій на державному, регіональному та місцевому рівнях, моніторингу стану розроблення та реалізації містобудівної документації на всіх рівнях, моніторингу стану розроблення та реалізації містобудівної документації на всіх рівнях, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації.

Згідно з ч.5 ст.7 ЗУ №3038-VI структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад у межах делегованих цим Законом державних повноважень є підконтрольними центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а їхні рішення можуть бути розглянуті у порядку державного архітектурно-будівельного нагляду або оскаржені до суду.

Рішення з питань планування та забудови територій відповідно до ч.3 ст.8 ЗУ №3038-VI приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду (далі – ВС), викладеною у постанові від 24 квітня 2018 року у справі №405/1317/15-а, яка обов`язкова для врахування судами нижчих інстанцій відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, норми Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” не містять в собі такого переліку повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування, як вирішення питань щодо: розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, чи оформлення та видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд, або прийняття рішень стосовно анулювання дії цих паспортів прив`язки тимчасових споруд.

Тому суд дійшов висновку, що посилання позивача про вихід відповідачем 1 у спірних правовідносинах за межі передбачених законом повноважень є обґрунтованими та підтвердженими.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України “Про благоустрій населених пунктів”. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч.3-4 ст.28 вказаного Закону).

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068 (далі – Порядок).

Згідно з п.1.3 Порядку тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до п.1.12. Порядку при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Пунктом 2.1 Порядку визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Стаття 28 Закону №3038-VI визначає поняття ТС для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Отже, ні ліхтар, ні лавка, ні виносні столи та стільці, а також холодильник не вважаються тимчасовими спорудами. Як наслідок, їх відсутність чи наявність не свідчить про порушення вимог паспорта прив`язки, які би надавали обгрунтованих підстав суб`єкту владних повноважень здійснити втручання в право позивача на перебуванні торгового кіоску.

Згідно з п. 2.2. вказаного Порядку замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Згідно з даними схеми розміщення вищевказаної ТС кіоск розташований на АДРЕСА_4 .Шевченка АДРЕСА_3 . Біля нього встановлені малі архітектурні форми: лавка, урна, ліхтар.

Суд врахував, що за наслідками перевірки не установлено невідповідність місця розташування кіоска паспорту прив`язки тимчасової споруди. Обмірів площі ТС та місця, відведеного для проектованого ТС не проводилося, у чому полягає його невідповідність місця розташування не відображено в жодному акті відповідачів і суду не доведено жодним доказом.

Доводи про невідповідність ТС паспорту прив`язки у зв`язку з відсутністю лавки та ліхтаря, не є обґрунтованими, оскільки такі об`єкти є малими архітектурними формами та не є визначальними елементами розміщення ТС відповідно до паспорта прив`язки.

Строк дії паспорта прив`язки згідно з п.2.17 Порядку визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Дія паспорта прив`язки ТС згідно з п. 2.27 Порядку анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Механізм встановлення зазначених фактів Порядком не врегульований. Оскільки відповідачі є суб`єктами владних повноважень, зважаючи на вимоги ст.19 Конституції України, з`ясування підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС має відбуватися з дотриманням встановлених чинним законодавством меж та порядку, зокрема в частині призначення перевірки та її проведення.

Так, відповідно до ст.7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

У порушення наведених норм суду не надано жодного доказу, на підставі яких розпорядчих документів здійснювалася така перевірка позивача, а отже, відповідний акт не є допустимим і достовірним доказом для встановлення відповідного факту.

Тому суд дійшов висновку, що рішення відповідачів прийняті з порушенням принципів належного врядування, пропорційності, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача та цілями, на досягнення яких було спрямоване їх прийняття.

Врахувавши викладене, суд дійшов висновку, що спірні рішення прийняті з порушенням встановленої законом процедури, без дотримання правових підстав, а отже, є протиправними та підлягають скасуванню.

Тому позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.ст.138-139 КАС України понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору на підставі квитанцій від 03.01.2020 №46998983 від 03.01.2020 №46999050 та від 12.12.2019 №46609933 на загальну суму 4204,00грн. підлягають стягненню в повному обсязі за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів порівно.

Керуючись ст.ст.2, 6-14, 138-139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправними і скасувати:

повідомлення Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36, к.326; код ЄДРПОУ 38715770) від 11.11.2019 №4545-01-14 “Повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди” щодо анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 14.12.2016 №615 на АДРЕСА_2 ;

рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36; код ЄДРПОУ 04061547) від 03.12.2019 №1405 "Про демонтаж тимчасової споруди по

АДРЕСА_5 . Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36; код ЄДРПОУ 04061547) та Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького, буд.36, к.326; код ЄДРПОУ 38715770) порівно з кожного на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати зі сплати судового збору в загальній сумі 4204,00грн. (чотири тисячі двісті чотири гривні нуль копійок).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зазначений строк продовжується на строк дії такого карантину.

Суддя А.М. Бабич

Рішення складене у повному обсязі та підписане 29.04.2020.