Рішення № 88932038, 23.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2020 року м. Київ № 826/10538/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_1 Адміністрації державної прикордонної служби Українипровизнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботіза участі:

позивача - ОСОБА_1 ;

адвоката позивача - Яворовського Г.Л.;

представника відповідача - Філіпової Г.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також - ОСОБА_1 або Позивач) з адміністративним позовом до Адміністрації державної прикордонної служби України (далі по тексту також - Адміністрація або Відповідач), в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 156АГ від 23.03.2017 «Про результати службового розслідування» в частині накладення на полковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 .

4. Поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України.

5. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

6. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення Позивача з посади є не мотивованим та незаконним, оскільки з оскаржуваних наказів не вбачається обґрунтованість позиції Відповідача щодо службової невідповідності Позивача, а також не підтверджено у встановленому законом порядку (судовим рішенням) вчинення ним протиправних дій, які стали підставою для звільнення, чим порушено права та законні інтереси Позивач, які підлягають поновленню у заявлений ним у позові спосіб. Також Позивач наголосив на порушенні відповідачем процедури проведення відносно нього службового розслідування.

Представник Відповідача, у відзиві по суті заявлених позовних вимог, просив суд відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, вважаючи спірні накази законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням положень статті 19 Конституції України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач проходив службу в Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника Головного центру - начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення.

На підставі наказу Адміністрації від 24.02.2017 № 108-аг «Про призначення службового розслідування», з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню Позивачем правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище) в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42016110340000215, групою офіцерів Адміністрації було проведено службове розслідування, за результатами якого затверджено висновок від 23.03.2017.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що з 30.11.2016 у провадженні військової прокуратури Дарницького гарнізону знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 42016110340000215 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище).

Як стало відомо з ухвали Дарницького районного суду м. Києва (справа № 753/2285/17 провадження 1-кс/753/665/17) від 07.02.2017 Позивач спільно з офіцером ГШ ЗС України ОСОБА_2 вимагали у гр. ОСОБА_3 неправомірну вигоду у розмірі 6 000 доларів США за працевлаштування на службу за контрактом до Державної прикордонної служби України.

В ході службового розслідування було встановлено, що гр. ОСОБА_3 07.09.2016 звернувся до Окремого регіонального центру комплектування з заявою про прийняття його на військкому службу за контрактом в ДПС України. У ході працевлаштування, маючи намір працевлаштуватись у ОКПП «Київ», зустрівся з Позивачем, який повідомив йому, що у зазначеному підрозділі посад немає. Згодом, наприкінці листопада 2016 року, завдяки своєму знайомому, що проходить військову службу у ГШ ЗС України ОСОБА_2 йому ще раз вдалося зустрітись з Позивачем для обговорення питання працевлаштування у ДПС України, під час зустрічі останні висунули йому вимогу необхідності дачі їм 10000 доларів США для безперешкодного та швидкого працевлаштування гр. ОСОБА_3 на одне з місць на ВПС «Рава-Руська».

Гр. ОСОБА_3 30.12.2016 на вимогу ОСОБА_2 було передано останньому заздалегідь ідентифіковані кошти у розмірі 3000 доларів США.

Співробітниками СБ України та військової прокуратури 23.02.2017 Позивачу було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище).

Також під час службового розслідування були встановлені факти неналежного виконання службових обов`язків Позивачем, а саме останній, виходячи за межі своїх посадових обов`язків, не доповів про факт звернення до нього третьої особи із службових питань, що не належать до його компетенції, чим фактично створив передумови до втягування себе у протиправну діяльність, використавши своє службове становище з метою сприяння третій особі у вирішенні питань, яке належить до компетенції іншого органу Держприкордослужби України, поставивши власні інтереси вище суспільних вимог та інтересів і державних пріоритетів, тобто вчинив порушення військової дисципліни, допустив вчинок не гідний військовослужбовця, порушуючи норми етичної поведінки, створив умови для виникнення негативного іміджу Держприкордослужби України.

З огляду на зазначене було сформовано висновок, що передумовами та причинами скоєння правопорушення Позивачем стали, зокрема: особиста недисциплінованість військовослужбовця, нехтування вимогами статутів Збройних Сил України, законодавчими актами антикорупційного законодавства України та доброчесної поведінки військовослужбовця Держприкордослужби України.

Наказом Адміністрації від 23.03.2017 № 156АГ «Про результати службового розслідування» за порушення вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 37-39, 41, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 2.1., 2.3. абзацу другого пункту 12.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордослужби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/1146, що виявилось у створенні передумови до втягування у протиправну діяльність, використанні службового становища з метою сприяння призначення на посаду особи, пріоритету власних інтересів вище суспільних вимог та державних інтересів, не доповіді про факт звернення до нього третьої особи із службових питань, що не належать до його компетенції, створенні негативного іміджу Державної прикордонної служби України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на Позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

У порядку реалізації накладеного наказом Адміністрації від 23.03.2017 № 156АГ дисциплінарного стягнення, наказом Голови Держприкордослужби України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» Позивачу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Головному центру кадрового забезпечення Держприкордослужби України за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Держприкордослужбі України у запас, без права носіння військової форми одягу.

Наказом Голови Держприкордослужби України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» Позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 04.04.2017.

Вважаючи вищевказані накази Відповідача протиправними, а звільнення незаконним, за відсутності судового рішення (вироку) про визнання Позивача винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 42016110340000215, обставини якого стали підставою для прийняття спірних наказів, Позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул, стягнення моральної шкоди).

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням представників сторін, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді у відкритому судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновків про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано, окрім іншого, норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі по тексту також - КЗпП України), Законів України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV, «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі по тексту також - Статут), Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі по тексту також - Дисциплінарний статут), Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 (далі по тексту також - Кодекс), Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі по тексту також - Положення № 1115/2009), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

В силу частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з окремими положеннями пунктів 2, 12 Кодексу поведінки, норми якого є загальними та застосовуються, зокрема військовослужбовцями Державної прикордонної служби України, працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: відданість Українському народу, зобов`язання діяти в інтересах держави та відстоювати національні інтереси, утверджуючи базові суспільні цінності; свідоме підпорядкування власних інтересів суспільним вимогам та інтересам і державним пріоритетам; професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами. Працівник повинен усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу. Проходження служби Держприкордонслужбі несумісне з корумпованістю і хабарництвом.

Працівнику забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі, зокрема неправомірно сприяти призначенню на посаду особи.

Відповідно до частини першої, п`ятої, дев`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Посадові особи Державної прикордонної служби України (крім військовослужбовців), яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», або кримінального правопорушення, звільняються з роботи у триденний строк з дня одержання органом Державної прикордонної служби України копії відповідного судового рішення. Військовослужбовці Державної прикордонної служби України, яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», або кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням № 1115/2009. Положення № 1115/2009 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (пункт 1).

Відповідно до пунктів 2, 3, 26 Положення № 1115/2009, громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).

Із громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт (далі - військова служба за контрактом).

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі статтею 4, пунктом «е» частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом, окрім іншого, прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

Згідно зі статтями 26, 27 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відповідно до статті 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

При цьому, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно зі статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

За приписами статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно зі статтями 83, 84, 85 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Відповідно до статті 86, 87 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Натомість, за приписами статті 91-1 Дисциплінарного статуту, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

За приписами частини першої статті 1, частини першої статті 2 Кримінального процесуального кодексу України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судом встановлено, що спірними наказами Позивача фактично притягнуто до дисциплінарної відповідальності та припинено державну службу за дії, які є предметом кримінального провадження № 42016110340000215 від 30.11.2016, що розглядається Дарницьким районним судом м. Києва.

При цьому, згідно зі статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тож, виходячи з вищенаведеного суд вважає, що військовослужбовці Державної прикордонної служби України, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження, не підлягають звільненню з військової служби за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), якщо підставою для звільнення є ті діяння військовослужбовців, щодо яких здійснюється кримінальне провадження, - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку суду.

У той же час, Відповідачем не подано суду доказів встановлення обвинувальним вироком суду вини Позивача у вчиненні кримінального провадження № 42016110340000215, як і не подано доказів виконання положень статті 91-1 Дисциплінарного статуту та необґрунтовано підстави застосування до Позивача дисциплінарного стягнення всупереч положень частини другої статті 87 Дисциплінарного статуту.

Таким чином, у взаємозв`язку з вищенаведеними нормами суд дійшов висновку про те, що притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності за дії з ознаками кримінального правопорушення суперечать положенням статті 62 Конституції України, статті 45 Дисциплінарного статуту, а також, що при прийнятті спірних наказів Відповідачем допущено порушення положень частини другої статті 87 Дисциплінарного статуту, тож такі спірні накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Таким чином, Позивач підглядає поновленню на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України з 05.04.2017.

За змістом частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до статті 299 Положення № 1115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення з 04.04.2017 Позивача зі займаної до такого звільнення посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді з 05.04.2017.

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач має право на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 05.04.2017 по день ухвалення судового рішення.

Згідно з положеннями Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558 грошове забезпечення, що належить військовослужбовцю і своєчасно не виплачено йому або виплачено в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього (пункт 7 розділу 1). Військовослужбовцям, які були звільнені з військової служби, а потім поновлені на службі у зв`язку з визнанням звільнення необґрунтованим, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені (пункт 10 підрозділу 8 розділу V).

При цьому, середній заробіток у розумінні наведених норм, відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту також - Порядок).

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наявної в матеріалах справи довідки-розрахунку середньоденного грошового забезпечення на момент виключення зі списків військової частини Позивача, здійсненого Відповідачем, вбачається, що середньоденний розмір грошового забезпечення Позивача становить 549,51 грн., тож враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу Позивача за період з 05.04.2017 по 23.04.2020 складає 1113 календарних днів, то сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Відповідача на користь Позивача складає 611 605,00 грн.

Разом з тим, щодо вимоги Позивача про стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на його користь моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн., суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого

самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статтею 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Разом з тим, як зазначено у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Отже, факт заподіяння моральної шкоди повинен довести Позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.1992 № 6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

У той же час, Позивачем не доведено, а судом не встановлено, безпосереднього причинного зв`язку між його звільненням (переведенням) та виникненням у нього фізичних та/або душевних страждань, погіршення самопочуття та/або здоров`я в цілому.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши наявні у матеріалах справи письмові докази та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що Відповідач не виконав обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 156АГ від 23.03.2017 «Про результати службового розслідування» в частині накладення на полковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 .

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 .

5. Поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України з 05.04.2017.

6. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 611 605,00 грн. (шістсот одинадцять тисяч шістсот п`ять гривень 00 копійок).

7. В іншій частині - відмовити повністю.

8. Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України з 05.04.2017 та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 16 714,00 грн. (шістнадцять тисяч сімсот чотирнадцять гривень 00 копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 27.04.2020.

Суддя П.О. Григорович