Вирок № 88876118, 22.04.2020, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/885/20

Провадження №1-кп/127/60/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Бернади Є. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченка О.В.

сторони обвинувачення: прокурора Кравчука П.В.,

сторони захисту: адвоката Півнюк А.О., обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2019 р. за № 12019020010001785, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Літин Літинського району Вінницької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.04.2017 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

30.10.2017 р. Літинським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 389, з урахуванням статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів; звільнений 07.03.2018 р. за відбуттям покарання,

10.07.2018 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною першою та частиною другою статті 185, частиною другою статті 15 частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років обмеження волі,

28.01.2019 р. Літинським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 185, з урахуванням частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років обмеження волі,

12.11.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою та частиною третьою статті 15, частиною другою статті 185, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 185, частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 приблизно о 14:50 год. 21.08.2019 р., перебуваючи в магазині « Inbag shop », який знаходиться на першому поверсі ТЦ «Скайпарк» що по вулиці Соборна, 24 у місті Вінниці та в якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , де на одній із полиць торгового залу помітив чоловічу барсетку торгової марки «HILL BURRY». В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 , маючи вільний доступ до товару магазину і впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, непомітно для відвідувачів та працівників магазину взяв із полиці чоловічу барсетку торгової марки «HILL BURRY», вартість якої становить 2538 грн., яку в подальшому помістив до своєї наплічної сумки. Заволодівши майном, ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 2538 грн.

Крім того, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.03.2019 р. приблизно о 13:05 год., перебуваючи в приміщені магазину «ВМ Техніка », що за адресою: вулиця Марії Литвиненко-Вольгемут, 1 в місті Вінниці , та в якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_4 , де на одній з полиць торгового залу помітив ноутбук марки «ASUS» модель «Х540МВ-DМ012». В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 , маючи вільний доступ до товару який знаходився в приміщенні магазину «ВМ Техніка», впевнившись що за його діями не спостерігають сторонні особи, умисно взяв із полиці ноутбук марки «ASUS» модель «Х540МВ-DМ012», вартість якого становить 9359,25 грн., після чого непомітно для персоналу магазину помістив його до своєї наплічної сумки. Заволодівши майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 9359,25 грн.

Крім того, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 12.09.2019 р. приблизно о 10:15 год., перебуваючи в приміщені магазину «ВМ Техніка », що за адресою: вулиця Марії Литвиненко-Вольгемут, 1 в місті Вінниці , та в якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_4 , де на одній з полиць торгового залу помітив ноутбук марки «LENOVO» лінійки «Ideapad 330-15IКВ» конфігурації «81DCO00PBRA». В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 , маючи вільний доступ до товару який знаходився в приміщенні магазину «ВМ Техніка», впевнившись що за його діями не спостерігають сторонні особи, умисно взяв із полиці ноутбук марки «LENOVO» лінійки «Ideapad 330-15IКВ» конфігурації «81DCO00PBRA», вартість якого становить 8564,50 грн., після чого непомітно для персоналу магазину помістив його до своєї наплічної сумки. Заволодівши майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 8564,50 грн.

Крім того, ОСОБА_1 , 15.10.2019 р. приблизно о 12:00 год., перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС», що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, у якому на одній з полиць торгового залу помітив набір з чотирьох ножів для стейків з підставкою з акації торгової марки «KitchenAid». В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 впевнившись що за його діями не спостерігають сторонні особи, умисно взяв із полиці набір з чотирьох ножів для стейків з підставкою з акації торгової марки «KitchenAid», вартість якого становить 3939,17 грн. без урахування ПДВ, після чого непомітно для персоналу магазину помістив її до своєї наплічної сумки. Заволодівши майном, ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у місті Вінниці матеріальну шкоду на суму 3939,17 грн.

Крім того, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність 21.10.2019 р. о 15:40 год., перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці, що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, в якому на одній з полиць торгового залу помітив товар, а саме: НІД Соrаvіn система СОRАVIN ТWO. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, умисно взяв із полиці НІД Соrаvіn система СОRАVIN ТWO, вартість якого становить 8750 грн., без урахування ПДВ, після чого непомітно для персоналу магазину помістив її до своєї наплічної сумки. Заволодівши майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці матеріальну шкоду на суму 8750 грн.

Крім того, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 19:50 год. 19.11.2019 р., перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці, що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, у якому на одній з полиць торгового залу помітив набір дощок обробних 29,8 x 19,2 см JOSEPH JOSEPH. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1 , маючи вільний доступ до товару магазину «WINEТІМЕ» та впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, взяв із полиці набір дощок обробних 29,8 x 19,2 см JOSEPH JOSEPH, загальна вартість якого становить 2829,17 грн. без урахування ПДВ, який в подальшому, непомітно для персоналу торгового залу магазину, помістив до своєї сумки та, оминувши касу і не оплативши взятий товар, намагався залишити приміщення винного маркету, однак, не зміг цього зробити, оскільки двері було заблоковано працівниками магазину.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі оскільки він був затриманий працівниками охорони винного маркету, внаслідок чого попереджено заподіяння філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці матеріальної шкоди на суму 2829,17 грн.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочину визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті. Заперечував факт вчинення крадіжки у магазину ВМ техніка, однак після допиту потерпілого та перегляду в судовому засіданні запису з камер відеоспостереження повідомив суду, що відомості, викладені в обвинувальному акті, щодо обставин вчинення зазначеної крадіжки відповідають дійсності.

Викрадені речі він продавав таксистам.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він здійснює господарську діяльність в магазині «ВМ Техніка», що знаходиться за адресою: вулиця Марії Литвиненко-Вольгемут, 1 в місті Вінниці. ОСОБА_1 він бачив в магазині, коли останній оглядав товар.

Через два тижні під час проведення переобліку виявили нестачу двох ноутбуків. Після цього він оглянув записи камер відеоспостереження та побачив, що ноутбуки викрав ОСОБА_1 .

Коли обвинувачений втретє повернувся до магазину, він викликав поліцію. Завдану шкоду ОСОБА_1 не відшкодував, тому він у повному обсязі підтримує цивільний позов.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-висновок експерта № 5984/19-21 від 20.09.2019 р., відповідно до якого ринкова вартість наданої на дослідження нової чоловічої барсетки торгової марки «HILL BURRY» станом на момент вчинення злочину (21.08.2019 р.), могла складати 2538 грн.;

-висновок експерта № 506 від 29.11.2019 р., відповідно до якого сліди рук розмірами 72х105 мм, 73х30 мм, 12х35 мм, 23х54 мм, які було вилучено під час ОМП за адресою: вулиця Литвиненко, 1 в м. Вінниці, придатні для ідентифікації за ними особи, а сліди рук розмірами 8х10 мм, 8х9 мм, 23х43 мм не придатні для ідентифікації за ними особи. Сліди рук розмірами 72х105 мм, 73х30 мм, 12х35 мм, 23х54 мм залишено не долонними поверхнями рук гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Встановити чи залишені сліди рук розмірами 8х10 мм, 8х9 мм, 23х43 мм долонними поверхнями рук гр. ОСОБА_8 неможливо у зв`язку з визнанням зазначених слідів непридатними для ідентифікації;

-видаткова накладна № 1142257 від 14.08.2019 р., згідно з якою загальна вартість ноутбуків «LENOVO 330-15» (81DCO00PBRA) та «ASUS Х540МВ-DМ012» без ПДВ становить 19400 грн.;

-висновку експерта № 69-70/20-21 від 09.01.2020 р., відповідно до якого ринкова вартість ноутбука ТМ «ASUS» моделі «Х540МВ-DМ012» на момент вчинення злочину - 06.09.2019 р., згідно з наданими документами становила 9359,25 грн. при умові його робочого стану; ринкова вартість ноутбука «LENOVO» лінійки «Ideapad 330-15IКВ» конфігурації «81DCO00PBRA» на момент вчинення злочину - 12.09.2019 р., згідно з наданими документами становила 8564,50 грн. при умові його робочого стану;

-рахунок на оплату № 140000757 від 12.11.2019 р., відповідно до якого вартість набору ножів для стейків з підставкою з акції «KitchenAid» становила 4727 грн.;

-податкова накладна № 564 від 13.03.2018 р., згідно з якою вартість набору з чотирьох ножів для стейків становила без ПДВ становила 3895,79 грн.;

-видаткова накладна № 96913 від 23.02.2018 р., згідно з якою вартість «СОRАVIN ТWO» без ПДВ становила 6200 грн.;

-звіряльна відомість результатів інвентаризації запасів від 24.10.2019 р., згідно з якою встановлено нестачу набору 4 ножів для стейків з підставкою з акції «KitchenAid»;

-рахунок на оплату № 140000759 від 12.11.2019 р., відповідно до якого вартість НІД Соrаvіn система СОRАVIN ТWO становила 10500 грн.;

-рахунок на оплату № 140000798 від 19.11.2019 р., відповідно до якого вартість набору дощок обробних 29.8 х 19.2 см JOSEPH JOSEPH становила 3395 грн.;

-звіряльна відомість результатів інвентаризації запасів від 24.10.2019 р., згідно з якою встановлено нестачу Сантоку ножа ZK-140BK-BK та керамічного ножа FK-180WH;

-протокол огляду місця події від 23.09.2019 р., відповідно до якого в період часу з 17.15 до 18.10 год. оглянуто приміщення магазину «ВМ Техніка» та зафіксовано розташування товару в ньому;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.12.2019 р., згідно з яким відеозаписи з камер відеоспостереження з магазину «ВМ Техніка» за 15.10.2019 р. та 21.10.2019 р. записано на оптичний носій, який в подальшому вилучено;

-протокол огляду предметів від 23.12.2019 р., відповідно до якого в період часу з 19.40 до 20.30 год. оглянуто оптичний диск із відеозаписами з камер відеоспостереження з магазину «ВМ Техніка»;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.12.2019 р., згідно з яким потерпілий ОСОБА_4 впізнав особу, яка зображена на фото № 3, як таку, що вчинила крадіжку ноутбуків з магазину «ВМ Техніка»; згідно з довідкою до протоколу, під фотознімком № 3 зображений ОСОБА_1 .

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_4 , надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт таємного викрадення обвинуваченим чужого майна, а також вчинення замаху на таке викрадення. Зокрема, обвинувачений факту вчинення крадіжок з магазинів Inbag Shop, Winetime, а також замаху на вчинення крадіжки з магазину Winetime не заперечував, повідомивши, що точно не пам`ятає обставин вчинення зазначених злочинів, однак в загальних рисах вони відповідають відомостям, викладеним у обвинувальному акті. Згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК за клопотанням сторін кримінального провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у судовому засіданні було досліджено ряд письмових доказів, які стороною захисту в судовому засіданні не оспорювались.

При вирішенні питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у викраденні майна з магазину «ВМ Техніка» суд враховує, що потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні повідомив про обставини виявлення нестачі, зазначивши при цьому, що до її виявлення він бачив обвинуваченого у магазині, а в подальшому на записі з камер відеоспостереження виявив, що крадіжку майна вчинив обвинувачений. Обвинувачений в судовому засіданні свою причетність до вчинення зазначених злочинів заперечував, мотивуючи тим, що не пам`ятає, чи вчиняв їх. Однак після перегляду записів з камер відеоспостереження обвинувачений зазначив, що винуватість у вчиненні зазначеного злочину визнає. Також обвинувачений повідомив, що вчинив зазначені злочини за обставин, які викладені в обвинувальному акті та які відповідають відомостям, що містяться на записах з камер відеоспостереження. Питання щодо допустимості зазначених записів у судовому засіданні сторонами кримінального провадження не піднімалось і тому відповідно до приписів частини третьої статті 26 КПК не було предметом дослідження суду.

Суд враховує, що з наданих в судовому засіданні обвинуваченим показань випливає, що останній усвідомлював, що ним фактично вчинялись дії, спрямовані на протиправне і таємне заволодіння чужим майном. Також обвинувачений в судовому засіданні повідомив про спосіб розпорядження викраденим майном - здійснив їх відчуження (продаж) невідомим йому таксистам.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009 р.), згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

В судовому засіданні встановлено, що свій злочинний умисел, спрямований на таємне, протиправне заволодіння майном з магазинів Inbag Shop, ВМ техніка та Winetime обвинувачений довів до кінця і мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном. Разом з тим при вчиненні злочину 19.11.2019 р. з магазину Winetime свій злочинний умисел обвинувачений не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину шляхом блокування вхідних дверей до магазину. Тому в діях обвинуваченого за наведеним фактом наявні ознаки закінченого замаху на вчинення злочину.

При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно суд враховує, що приміткою 1 до статті 185 КК визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження, зокрема, копій вироків випливає, що ОСОБА_1 10.07.2018 р. був засуджений за частиною другою статті 185 КК, а 12.11.2019 р. - за частиною другою та частиною третьою статті 15, частиною другою статті 185 КК.

Згідно з положеннями частини третьої статті 12 КК злочини передбачені частиною другою статті 185, є злочином середньої тяжкості. Строк погашення судимості за злочини середньої тяжкості відповідно до пункту 7 частини першої статті 89 КК складає три роки з дня відбуття покарання (основного та додаткового).

Таким чином, суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки вчинення злочину повторно, оскільки інкриміновані йому злочини останнім вчинено в період не знятої і не погашеної судимості за вчинення злочинів проти власності.

Суд вважає за доцільне зауважити, що згідно з приписами частини першої статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину з проникненням до сховища обвинуваченому ОСОБА_1 органами досудового розслідування не інкримінується, а тому суд не вбачає правових підстав для здійснення аналізу щодо наявності або відсутності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, відповідно до частини третьої статті 26 КПК, обмежившись розглядом кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_1 обвинувачення і в межах тих питань, які винесені на розгляд суду.

Отже, дії ОСОБА_1 за фактом викрадення 21.08.2019 р. з магазину Inbag Shop, 06.09.2019 р. та 12.09.2019 р. з магазину ВМ Техніка, 15.10.2019 р. та 21.10.2019 р. з магазину Winetime охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно; за фактом спроби викрадення 19.11.2019 р. майна з магазину Winetime - частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі - ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив ряд ненасильницьких злочинів середньої тяжкості, згідно з наданими суду матеріалами є особою раніше судимою за вчинення умисних злочинів, у тому числі проти власності й вчинив інкриміновані йому злочини в період не знятої і не погашеної судимості. Однак, суд враховує, що обвинувачений у вчиненні злочинів, які мали місце 21.08.2019 р., 15.10.2019 р., 21.10.2019 р. та 19.11.2019 р., розкаявся. При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинуваченого ознак щирого каяття за фактом вчинення злочинів, які мали місце 06.09.2019 р. та 12.09.2019 р., суд враховує, що обвинувачений визнав винуватість у вчиненні зазначених злочинів лише після перегляду в судовому засіданні записів з камер відеоспостереження та допиту потерпілого, тобто під тягарем досліджених у судовому засіданні доказів на підтвердження його винуватості. Крім того, суд вважає, що поведінка обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження не містить ознак дійсного визнання власної провини, щирого жалю та осуду своєї поведінки. Тому, на переконання суду, правові підстави стверджувати про наявність в діях обвинуваченого такої обставини, що пом`якшує його відповідальність, як щире каяття, відсутні.

Суд також враховує, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, в наданій суду характеристиці з місця проживання обвинуваченого зазначено, що останній схильний до вчинення правопорушень і, будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт, на роботу не з`являвся без поважної причини. Характеристику з місця відбування покарання надано не було у зв`язку зі знищенням особової справи засудженого за закінченням строку її зберігання. Суд також приймає до уваги, що ОСОБА_1 на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, однак з 03.05.2008 р. перебуває на диспансерному наркологічному обліку в КП «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Обвинувачений посилався на те, що він хворіє на хронічний тромбофлебіт, а також гепатит групи В і С , є інвалідом ІІІ групи. Однак, об`єктивних даних, які б підтверджували зазначені обставини, суду надано не було. Також стороною захисту не було заявлене клопотання про здійснення їх судового витребування у разі наявності труднощів у їх отримання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілих щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі, в тому числі й з урахуванням приписів частини третьої статті 68 КК, а також частини першої-четвертої статті 70 КК. Суд вважає, що правові підстави для застосування приписів частини першої статті 71 КК при призначенні обвинуваченому остаточного покарання відсутні, оскільки на момент вчинення 19.11.2019 р. злочину вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.11.2019 р. законної сили не набрав. При цьому суд вважає, що призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, про що обвинувачений зазначив при зверненні до суду з останнім словом, не сприятиме виконанню мети кримінального покарання, передбаченої статтями 50, 65 КК.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, зважаючи на ту обставину, що інкриміновані обвинуваченому злочини останнім було вчинено в період не знятої і не погашеної судимості, об`єктивних даних, які б свідчили про наявність в діях обвинуваченого ознак щирого каяття, в судовому засіданні встановлено не було, суд приходить до переконання, що надані суду матеріали не свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання, а тому правові підстави для застосування положень статті 75 КК відсутні.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 04.09.2019 р. на речові докази у кримінальному провадженні, накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Потерпілим ОСОБА_4 та представником потерпілого ТОВ «ТС Плюс» - Білоус В.В. - до початку розгляду справи по суті були пред`явлені до обвинуваченого цивільні позови. Зокрема потерпілий ОСОБА_4 просив стягнути з обвинуваченого на його користь 19400 грн., а представник ТОВ «ТС Плюс» - 12689,17 грн.

Обвинувачений в судовому засіданні посилався на те, що суми заявлених до нього позовних вимог не визнає. Однак, суд враховує, що зазначені суми - це вартість викраденого майна, яка відповідно до приписів пункту 1 частини першої статті 91 КПК є обставиною, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки є складовою об`єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_1 злочинів. Як вже судом було зазначено вище, наявність об`єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, у тому числі й вартість викраденого майна, була доведена достатніми, належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Суд вважає за доцільне зауважити, що зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК випливає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) кожна сторона - в даному випадку потерпілий - повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як вже судом зазначено вище, на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 91 КПК встановлено вартість викрадення майна, зокрема, з магазину «ВМ Техніка» на загальну суму 17923,75 грн. і з магазину Winetime - 12689,17 грн.

Саме тому суд доводи обвинуваченого щодо безпідставності заявлених до нього позовних вимог оцінює критично і вважає, що заявлені до обвинуваченого позовні вимоги підлягають задоволенню в межах сум, що доведені в судовому засіданні.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 15, частини другої статті 185, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом часткового складання більш суворого призначеного покарання з менш суворим покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.11.2019 р. призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини четвертої статті 70, частини першої та п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_1 до призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області, а саме: строк перебування під вартою з 30.11.2017 р. по 01.12.2017 р. та з 18.05.2018 р. по 09.07.2019 р. з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дня позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_1 строк перебування під вартою з 20.11.2019 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 20.06.2020 р.

Речові докази:

-чоловічу барсетку, що поміщена до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області - повернути ОСОБА_2 ;

-диски із записами з камер відеоспостереження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, - залишити у справі;

-сліди рук, що передані до камери зберігання Вінницького ВМ ГУПН у Вінницькій області, - знищити;

-набір дощок обробних з ножами, що передані до камери зберігання Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області - повернути представнику (директору або іншій уповноваженій особі) ТОВ «ТС Плюс» (магазин WineTime).

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 04.09.2019 р. - скасувати.

Стягнути із ОСОБА_1 на користь:

- держави 1256 (одну тисячу двісті п`ятдесят шість) гривень 4 (чотири) копійки вартості залучення експертів;

- ОСОБА_4 17923 (сімнадцять тисяч дев`ятсот двадцять три) гривні 75 (сімдесят п`ять) копійок матеріальної шкоди;

- товариства з обмеженою відповідальністю «ТС Плюс» 12689 (дванадцять тисяч шістсот вісімдесят дев`ять) гривень 17 (сімнадцять) копійок матеріальної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: