Рішення № 88549004, 27.03.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2020 року м. Київ № 826/4118/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у місті Києві,

Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №1

треті особи Деснянське управління Головного управління Національної поліції у місті Києві,

Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерства внутрішніх справ України

про визнання протиправним та скасування висновку, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у мічті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №1, за участю третіх осіб - Деснянського управління Головного управління Національної поліції у м. Києві, Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерства внутрішніх справ України, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №1, прийняте 30 грудня 2015 року, відповідно до якого капітан поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 19 лютого 2016 року №154 о/с щодо особового складу в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"; зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на попередній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії, прийняте 30 грудня 2015 року, відповідно до якого капітан поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 19 лютого 2016 року №154 о/с щодо особового складу в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII;

- поновлено капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції з 22 лютого 2016 року;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року у розмірі 46702,88 грн.

- рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць, допущено до негайного виконання.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року скасовано вказані вище постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючою суддею у адміністративній справі №826/4118/16 визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменко А.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2019 року справу прийнято до провадження та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

У відзиві на позов представник Головного управління Національної поліції у місті Києві зазначив, що час вимушеного прогулу настав під час дії постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця та не входить до структури заробітної плати.

Інші сторони письмових пояснень по суті спірних правовідносин суду не надали.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 з 07 листопада 2015 року перебував на службі в Національній поліції на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції, присвоєне звання «капітан поліції», що підтверджується витягом з наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві №5 о/с від 07 листопада 2015 року.

Як повідомив позивач, в порядку виконання положень пункту 12 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, за рішенням атестаційної комісії позивача було запрошено на співбесіду з атестаційною комісією, на яку позивач з`явився 30 грудня 2015 року.

Згідно атестаційного листа від 30 грудня 2015 року результати позивача оцінено - « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З вказаним атестаційним листом позивача ознайомлено під розпис 11 січня 2016 року.

11 лютого 2016 року позивачем оскаржено висновок атестування до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, за результатами чого скаргу поліцейського залишено без розгляду.

Відповідно пункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_1 (М-126292) звільнено зі служби в поліції з 22 лютого 2016 року, про що видано Головним управлінням Національної поліції у місті Києві наказ №154 о/с від 19 лютого 2016 року.

В подальшому, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії, прийняте 30 грудня 2015 року, відповідно до якого капітан поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 19 лютого 2016 року №154 о/с щодо особового складу в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII;

- поновлено капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції з 22 лютого 2016 року;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року у розмірі 46702,88 грн.

- рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць, допущено до негайного виконання. Як зазначено вище, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року скасовано вказані вище постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Так, Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 6 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 вказаного наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 7 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 7 статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Водночас, період вимушеного прогулу позивача тривав з 23 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року.

Тобто у період, в який існували як Порядок № 100 (з 23 лютого 2016 року по 26 травня 2016 року), так і Порядок № 260 (з 27 травня 2016 року по 07 листопада 2016 року).

Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі є спірне питання щодо застосування Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта або застосування Порядку № 100.

За приписами статті 57 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Отже, навіть за умови надання в самому тексті наказу Міністерства внутрішніх справ України ретроспективної дії затвердженому ним Порядку № 260, таке не узгоджується з наведеними приписами Конституції України як норм прямої дії.

Відповідно до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Водночас, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

Отже, на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 22 лютого 2016 року, норми Порядку № 260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми Порядку № 100.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про доходи від 13 квітня 2016 року нарахована заробітна плата позивача за грудень 2015 року становить 5590,00 грн, за січень - 5590,00 грн, а відтак середньоденна заробітна плата становить 180,32 грн.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу в період з 23 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року становить 177 календарних днів.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 177 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 31 916,64 грн, який підлягає стягненню на користь позивача.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться у матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правих підстав для задоволення позову в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2.Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Головного управління Національної поліції у місті Києві (01601, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 15, код ЄДРПОУ 40108583) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року у розмірі 31 916 (тридцять одна тисяча дев`ятсот шістнадцять) грн. 64 коп.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко