Рішення № 88524314, 31.03.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/123/20ДСК

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт серії НОМЕР_1 виданий Компаніївським РВ УМВС України в Кіровоградській області 20.02.1998 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 ; адреса: АДРЕСА_1 )

до відповідачів:

відповідач 1 - Служба безпеки України (код ЄДРПОУ 00034074; адреса: вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01601)

відповідач 2 - управління служби безпеки України у Кіровоградській області (код ЄДРПОУ 20001585; адреса: вул. Дворцова, 9, м. Кропивницький, 25006)

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Служба безпеки України (далі – відповідач 1), управління служби безпеки України у Кіровоградській області (далі – відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 29 листопада 2019 року №1654-ОС “По особовому складу”;

- визнати протиправним та скасувати наказ управління Служби безпеки України в Кіровоградській області від 20 грудня 2019 р. № 316-ОС “По особовому складу”;

- поновити на службі в управлінні Служби безпеки України в Кіровоградській області;

- стягнути з управління Служби безпеки України в Кіровоградській області розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні накази винесено відповідачем протиправно, так як вказує, що ним не було вчинено дисциплінарного проступку наслідком якого було б застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, що стало підставою звільнення. 27.02.2019 року за порушення вимог п.5.14. Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям СБ України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом СБУ від 06.11.2007 року №792, положень інших нормативних актів України з питань надання службового житла, що полягало у нецільовому використанні службового житлового приміщення Управління, наказом начальника УСБУ в Кіровоградській області №64-ос, на позивача було накладене дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, що стало передумовою подальшого звільнення зі служби. Позивач посилається на те, що приймаючи рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, відповідач не провів належним чином службове розслідування, та перед звільненням не здійснив всіх дій, що передують звільненню визначених чинним законодавством, що, на думку позивача є необхідною передумовою накладення дисциплінарного стягнення з метою встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню порушення. Позивач за таких обставин просить суд задовольнити адміністративний позов.

В судовому засіданні його законним представником підтримано позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові.

Представником відповідачів 1 та 2 на виконання процесуальних приписів Кодексу адміністративного судочинства України, подано до суду письмовий відзив, з викладенням позиції щодо адміністративного позову, в якому наголошено, на тому, що оскаржувані накази прийнято в межах та у спосіб визначений чинним законодавством вважає їх правомірними, оскільки їх було винесено за наявності відповідних підстав (а.с.50-57).

В судовому засіданні представником відповідача наголошено на відмові в задоволенні позовних вимог.

На виконання процесуальних вимог Кодексу адміністративного судочинства України представником позивача подано до суду відповідь на відзив (а.с.153-158).

19.03.2020 року відповідною ухвалою суду керуючись приписами статті 183 КАС України подальший розгляд справи судом вирішено здійснити у порядку письмового провадження.

Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).

Дослідивши подані представниками сторін документи і матеріали, заслухавши учасників справи у відкритому судовому засіданні, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Предметом розгляду даної справи є правомірність дій Служби безпеки України при винесенні наказу від 29.11.2019 р. №1654-ОС “По особовому складу” та правомірності дій управління Служби безпеки України в Кіровоградській області при винесенні наказу від 20.12.2019 р. № 316-ОС “По особовому складу” про звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

При вирішенні даного спору суд враховує наступні обставини справи.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт серії НОМЕР_1 виданий Компаніївським РВ УМВС України в Кіровоградській області 20.02.1998 року, ідентифікаційний код – НОМЕР_2 , військовозобов`язаний згідно укладеного контракту Службою безпеки України 24.04.2015 року, проходив службу за контрактом офіцерського складу у званні майора, як начальник Долинського міжрайонного відділення УСБУ в Кіровоградській області; контракт укладено строком на 10 років (а.с.10).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в управлінні Служби безпеки України України в Кіровоградській області у період з 13 липня 2000 року по 20 грудня 2019 року, що підтверджується відповідною довідкою відповідача 2 від 20.12.2019р. №61/11/383 (а.с.19).

29.11.2019 року першим заступником голови Служби безпеки України винесено наказ №1654-ОС (по особовому складу), яким відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України звільнено з військової служби з дня вилучення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України по управлінню Служби безпеки України у Кіровоградській області підполковника ОСОБА_2 Юрія ОСОБА_3 (а.с.174).

В свою чергу, 20.12.2019 року управлінням Служби безпеки України в Кіровоградській області винесено наказ «По особовому складу» №316-ОС, яким відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України виключено зі списків особового складу підполковника ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу захисту національної державності, звільненого наказом Служби безпеки України від29.11.2019 року №1654-ОС, з дня виключення зі списків особового складу, у запас Збройних Сил України за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 20 грудня 2019 року (а.с.88).

Винесенню вказаних наказів передували наступні фактичні обставини справи.

З матеріалів справи судом встановлено, що 03.12.2018 року начальником управління Служби безпеки України в Кіровоградській області видано наказ №967/ДСК «Про призначення службового розслідування» за фактом нецільового використання службової квартири старшим оперуповноваженим в ОВС 2-го сектору ВЗНД УСБУ в Кіровоградській області підполковником Ю ОСОБА_4 (а.с.85).

Судом встановлено, що такий наказ було видано з метою перевірки інформації, що надійшла на ім`я начальника Управління 30.11.2018 р.

Результати проведеного службового розслідування відображені у висновку службового розслідування за фактом нецільового використання службової квартири від 01.02.2019 року, за яким запропоновано службове розслідування за фактом нецільового використання службової квартири старшим оперуповноважним в ОВС 2-го сектору ВЗНД УСБУ Кіровоградській області підполковником ОСОБА_5 закінчити; за грубе порушення військової дисципліни, вимог пункту 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, пункту 11 Статуту внутрішньої служби ЗС України та вимог п.5.14 Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям СБ України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом СБУ України від 06.11.2007 р. №792, підполковника ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності (а.с.106-109).

Так, з вказаного висновку службового розслідування, вбачається, що позивачем порушено вимоги Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям СБ України та членам їх сімей житлових приміщень, в частині використання службового житлового приміщення Управління (двокімнатної квартири АДРЕСА_2 ) не за призначенням, тобто передачі її в оренду на платній основі громадянину ОСОБА_6 ..

З таким висновком позивач ознайомлений 01.02.2019 року, що засвідчено його особистим підписом на відповідному Акті ознайомлення (а.с.109).

Наслідком проведеного службового розслідування стало винесення начальником управління Служби безпеки України у Кіровоградській області 27.02.2019 року наказу №64-ОС (по особовому складу) «Про накладення дисциплінарного стягнення на співробітника Управління», яким відповідно до статті 45, пункту «г» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України попередити про неповну службову відповідність підполковника ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу захисту національної державності (а.с.86-87).

З таким наказом Юрченко ознайомлений 12.03.2019 року, що засвідчено у відповідній графі його особистим підписом (а.с.86 зворот.).

Відповідно до довідки за матеріалами особової справи підполковника ОСОБА_1 від 30.01.2019 року, встановлено, що позивач проходив військову службу на посадах оперуповноваженого Світловодського МВ, оперуповноваженого, старшого оперуповноваженого, начальника Долинського МРВ, старшого оперуповноваженого, офіцер діючого резерву, начальника 2 сектору відділу КЗЕ, начальника Новоукраїнського МРВ, з липня 2018 року – старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору відділу захисту національної державності Управління. Військове звання підполковник присвоєне 31.10.2017 року наказом СБУ №1270-ОС. За період проходження військової служби в управлінні СБУ в Кіровоградській області ОСОБА_1 5 разів атестовувався, за наслідками якого відповідав займаним посадам. Протягом проходження військової служби на ОСОБА_1 було накладено 17 дисциплінарних стягнень, 5 з яких не знято (а.с.110).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 за період проходження служби, як військовослужбовець 11 разів заохочувався: ювілейна медаль « 15 років сумлінної служби», медаль «за відзнаку в службі» ІІІ ступеня, медаль « 15 років сумлінної служби», 4 подяки, грамота, грошові премії (а.с.111,138-152).

Згідно службової картки старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору відділу захисту національної державності Управління підполковника ОСОБА_1 в період проходження військової служби було накладено наступні дисциплінарні стягнення:

- догана, за систематичні порушення вимог вказівки голови СБУ №217 ДСК-03, рапортом начальника підрозділу від 29.09.2007р.;

- зауваження, за порушення термінів виконання контрольного документа та невиконання плану оперативно-розшукових заходів, рапорт начальника МРВ від 21.11.2008 р.

- догана, за незадовільне виконання функціональних обов`язків і організацію оперативно-службової діяльності, рапорт начальника МРВ від 21.04.2008р.;

- догана, за порушення вимог наказів ГСБУ від 11.08.10 №033, від 30.06.2010 №023, від 03.12.2010р. №049, ст. 11,30, 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 46 Дисциплінарного статуту ЗСУ, рапорт заступника начальника ВКЗЕ від 15.08.2011;

- сувора догана, за порушення вимог відомчих оперативно-правових акті, що регламентують порядок проведення оперативно-розшукової діяльності;

- зауваження, за послаблення контролю за діяльністю підлеглих, рапорт начальника ВКЗЕ від 25.10.2011 р.;

- зауваження, за послаблення контролю за діяльністю підлеглих, рапорт начальника відділу КЗЕ від 05.01.2012 р.;

- сувора догана, порушення вимог ст. 11, 30, 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції №0012 від 02.09.2013 р., наказ УСБУ №146-ОС від 05.09.2012р.;

- догана, порушення військової дисципліни, наказ УСБУ №210-ОС від 20.12.2012 р.;

- зауваження, порушення ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст. 4,5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, наказ УСБУ №108-ОС від 23.05.2017 р.;

- зауваження, за послаблення контролю за діяльністю підлеглих, наказ УСБУ №135-ОС від 16.06.2017 р.;

- догана, за послаблення контролю за діяльністю підлеглих, наказ УСБУ №263-ОС від 04.12.2017 р.;

- сувора догана, за послаблення контролю за діяльністю підлеглих, наказ УСБУ №95-ОС від 02.04.2018 р.;

- догана, за фактом потрапляння службового автомобіля у ДТП, наказ УСБУ №186-ОС від 26.06.2018 р.;

- зауваження, порушення вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ, наказ УСБУ №210-ОС від 23.07.2018р.;

- догана, порушення вимог ст. 11,16,30,37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ наказ УСБУ №225-ОС від 03.08.2018 р.;

- догана, систематичне виконання службових обов`язків, наказ УСБУ №314-ОС від 29.11.2018р.;

- попередження про неповну службову відповідність, порушення чинного законодавства при виконанні службових обов`язків, наказ УСБУ №64-ОС від 27.02.2019р. (а.с.71-84,112).

Судом встановлено, що начальником ВЗНБ УСБ України в Кіровоградській області на виконання вимог пункту 5.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772, з позивачем було проведено бесіду, що відображено у відповідному листі бесіді від 10.10.2019 року (а.с.113-115).

З вказаного листа бесіди, вбачається, що проведений аналіз ефективності роботи співробітника свідчить, що якість виконання підполковником ОСОБА_1 пріоритетних та функціональних завдань неадекватна особливостям оперативної обстановки в регіоні, здобутки оперативно-службової діяльності не відповідає критеріям оцінки кінцевих результатів, затвердженим наказом ЦУ СБУ 19.03.2016 року №139/ДСК. Більш глибокий аналіз діяльності підполковника ОСОБА_1 свідчить про намагання штучного нарощування показників у роботі. Наголошено, на тому, що накладені на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення не відіграли свою виховну роль, військовослужбовець не виправив свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку, підстави для зняття раніше накладених дисциплінарних стягнень, відсутні (а.с.113-115).

Судом встановлено, що у жовтні 2019 року відносно підполковника ОСОБА_1 була проведена атестація, за висновком якої, підполковник ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, виходячи із професійних та ділових якостей військовослужбовця вважається недоцільним залишення військовослужбовця на займаній посаді й призначення на інші офіцерські посади та на підставі підпункту «е» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України рекомендується до звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с.116-120).

07.11.2019 року начальником управління Служби безпеки України у Кіровоградській області підготовлено подання до звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 (а.с.121-122).

Вважаючи протиправним спірні накази та його звільнення зі Служби безпеки України, позивач звернувся до суду, за захистом свого порушеного на його думку, права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто, для відновлення порушеного права в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).

Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.

Згідно із пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба в державних органах служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй (ст. 8). На ці обставини неодноразово вказував Конституційний Суд України у своїх рішеннях, зокрема, рішенні №7-рп/2003 від 10.04.2003 року, рішенні №9-рп/2004 від 07.04.2004 року, рішенні №1-рп/2007, рішенні №19-рп/2008 від 02.10.2008 року.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

При прийнятті рішення по цій справі суд керується принципами адміністративного судочинства, зокрема, принципом офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого суд не обмежується тільки документами та заявами про докази, які внесені сторонами, а також здійснює дослідження обставин у справі за власною ініціативою, у т. ч. з метою реалізації завдань адміністративного судочинства.

Статтею 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються: організація і діяльність органів виконавчої влади, основи державної служби, організації державної статистики та інформатики; основи національної безпеки, організації Збройних сил України і забезпечення громадського порядку.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника можуть бути застосовані стягнення у вигляді догани чи звільнення.

Згідно до ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, як то: КЗпП, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що дисциплінарне стягнення це передбачена законом міра примусу, що застосовується уповноваженим органом до працівника, який порушив службову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для правомірного застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності.

Поряд з тим, процедура дисциплінарного провадження як процес дослідження обставин дисциплінарного проступку, визначення його наслідків та доведення вини особи, зокрема, повинна бути достатньо прозорою, задля того, щоб і сама особа, яка притягується до дисциплінарної відповідальності, та орган, що застосовує дисциплінарне стягнення, а також суд, перевіряючи законність накладення дисциплінарного стягнення, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого рішення, та надати їм оцінку.

При цьому, рішення, прийняте за наслідками такого дисциплінарного провадження, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття.

Разом з тим, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Перевіряючи правомірність оскаржуваних позивачем наказів Служби безпеки України від 29.11.2019р. №1654-ОС “По особовому складу” та управління Служби безпеки України в Кіровоградській області від 20.12.2019 р. №316-ОС “По особовому складу”, суд враховує, що відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, у тому числі у Службі безпеки України, регулюються Законом України «Про Службу безпеки України» (далі - Закон України №2229-ХІІ), Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 зі змінами та доповненнями (далі - Закон N 2232-XII), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут № 548-XIV).

Згідно зі статтею 1 частиною 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992р. № 2229-ХІІ, Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Статтею 19 Закону України № 2229-ХІІ визначено, що кадри Служби безпеки України складають, зокрема, співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

Відповідно до статті 20 частини 1 Закону України № 2229-ХІІ умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992р. (далі - Закон N2232-XII) встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначені статтею 26 Закону N2232-XII, відповідно до частини п`ятої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, серед іншого:

д) через службову невідповідність.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону N2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

З системного аналізу вищевказаних норм Закону №2232-XII вбачається, що військовослужбовця може бути звільнено за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни, тобто в загалом службову невідповідність. При цьому, військовослужбовець може оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551.

Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема:

- виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

- особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів;

- формування правової культури військовослужбовців.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

1) додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

2) бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

3) додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

4) виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

5) поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

6) не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

При цьому, згідно статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Статут, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Так, згідно з статтею 86 частини 2 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту встановлено строки накладення дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

У відповідності до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до статті 94 Дисциплінарного статуту, старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Разом з тим, відповідно до Розділу II пунктів 1-3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, що затверджена Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 04.02.2016р. за №45, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Підставами для проведення службового розслідування є: невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем СБУ вимог військових статутів, інших актів законодавства, нормативно-правових та розпорядчих актів СБУ, наказів начальників (командирів), що негативно вплинуло на стан виконання покладених на СБУ завдань або призвело до порушень громадського порядку, прав та законних інтересів осіб, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; недотримання військовослужбовцем СБУ вимог законодавства, що призвело до втрати, незаконного знищення матеріальних носіїв службової інформації або розголошення відомостей, що містяться в них; порушення військовослужбовцем СБУ порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи заходів фізичного впливу; порушення військовослужбовцем СБУ правил несення вартової чи чергової служби, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; надзвичайні події на об`єктах СБУ. Забороняється призначення службового розслідування за відсутності підстав, визначених цією Інструкцією.

Таким чином призначення службового розслідування віднесено законодавцем до права, а не обов`язку, відповідного командира. Крім того, суд зауважує, що у випадку, коли відповідний командир бажає скористатись своїм правом щодо проведення службового розслідування, то таке право не є безумовне, для цього повинні існувати певні підстави. А відтак, коли наявні визначені підстави, то лише тоді відповідний командир може скористатись своїм правом щодо призначення службового розслідування.

В обґрунтування свого адміністративного позову, позивач вказує, підстави для проведення службового розслідування відсутні, оскільки ні з ким не вступав у правовідносини щодо здачі в оренду квартиру у м. Долинська, Кіровоградської області.

Так, судом встановлено, що за фактом нецільового використання службової квартири наданої у користування позивачу, було проведено службове розслідування, яким встановлено, що позивачем передано службову квартиру АДРЕСА_2 , в оренду на платній основі громадянину ОСОБА_6 , що засвідчено показами громадянина ОСОБА_6 , громадянами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , що зафіксовано у відповідному висновку службового розслідування (а.с.106-109).

Судом встановлено, що позивач був обізнаний із проведеним відносно нього службовим розслідуванням, що засвідчується його особистим підписом у наказі на проведення службового розслідування та висновку такого розслідування, тому твердження ОСОБА_1 про здійснення перешкод у оскарженні наказів про притягнення його до відповідальності, судом не беруться до уваги (а.с.85,108).

Водночас, суд зауважує, що в спростування даного факту позивачем зазначено, що ним висловлено незгоду із таким порушенням, на що ним було оформлено відповідний рапорт, жодних інших, належних у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, доказів, позивачем, суду не надано.

Положеннями статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 73 КАС України).

Разом з тим, твердження позивача про неправомірність накладення на нього саме даного виду дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність, як безпідставно застосоване, судом не беруться, до уваги, та оцінюються критично, оскільки висновком службового розслідування відповідача встановлені обставини, що свідчать порушення позивачем вимог пункту 4 Дисциплінарного статуту та пункту 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, п. 5.14 Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям СБ України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом СБУ від 06.11.2007 року №792, в частині передачі службового житла в оренду, що є свідченням неналежної поведінки військовослужбовця при виконанні своїх посадових обов`язків, та етики державного службовця в цілому.

Разом з тим, ОСОБА_1 стверджує, що стосовно нього не могла була бути проведена атестація, оскільки застосуванню підлягало Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 року.

Так, відповідно до пп. «г» пункту 51 розділу V Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 року, атестування військовослужбовців Служби безпеки України (крім періоду воєнного стану) проводиться, при поданні до звільнення за підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом шести місяців не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі.

Атестування випускників вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України, аспірантів (ад`юнктів) і докторантів проводиться безпосередньо перед закінченням навчання. У рік закінчення вищого військового навчального закладу, аспірантури (ад`юнктури) чи докторантури за новим місцем служби вони не атестуються.

Атестування всіх військовослужбовців Служби безпеки України або окремих їх категорій може бути проведено за рішенням Голови Служби безпеки України також в інші строки або з інших підстав, ніж передбачені цим пунктом.

Судом встановлено, що за час несення військової служби відносно позивача було застосовано ряд дисциплінарних стягнень, таких як зауваження, догани, суворі догана (а.с.112).

При цьому, суд зауважує, що матеріали справи не містять позитивної характеристики позивача під час несення служби, лише на початку служби наявні заохочення (а.с.111).

При цьому, суд зауважує, що у позивача наявні 5 діючих дисциплінарних стягнень, що наданий час не зняті, тобто є діючими (а.с.110 зворот.).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Тобто, наразі Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 року, чинне та підлягає до застосування, з огляду на принцип незворотності дії законів у часі.

Разом з тим, відповідно до пункту 62 розділу VII Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами 2-6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

З огляду на вказане, суд резюмує правомірність призначеної та проведеної відповідачем 2 відносно позивача атестації у жовтні 2019 року, з огляду на наявність діючих дисциплінарних стягнень, що не призвели, до виховної ролі військовослужбовця.

Крім того, під час розгляду справи у судових засіданнях представником позивача неодноразово ставилось питання щодо дослідження та встановлення повноважень ОСОБА_9 як першого заступника голови Служби безпеки України на підписання наказу №1654-ОС від 29.11.2019 року, яким звільнено з військової служби підполковника ОСОБА_1 .

Стаття 72 КАС України вказує, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст.73 КАС України).

З огляду на викладене суд зазначає, що за приписами статті 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суть офіційного з`ясування всіх обставин у справі визначена в частині четвертій статті 9 цього Кодексу, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 4 КАС України, відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Згідно п. 7 ч.1 ст. 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Водночас, суд зазначає, що за загальним правилом право на підпис розпорядчих документів (наказів, розпоряджень, тощо) посадовими особами структурних організацій передбачене законодавчими нормами, повинно бути також відображено у відповідних розпорядчих документах на розподіл функціональних обов`язків посадових осіб відповідного структурного підрозділу.

З метою встановлення об`єктивної істини під час розгляду даної справи, необхідної для з`ясування всіх обставин під час її розгляду, судом було зобов`язано представників Служби безпеки України та управління Служби безпеки України в Кіровоградській області надати суду докази на підтвердження повноважень першого заступника голови Служби безпеки України Нескромного Д.А. на підписання спірного наказу №1654-ОС від 29.11.2019 року.

На таку вимогу суду, управлінням Служби безпеки України у Кіровоградській області 30.03.2020 року було надано до суду лист №61/ЮК/2550/нт з додатками, а саме: укази Президента України про призначення та звільнення з посади першого заступника голови Служби безпеки України ОСОБА_9 ; наказ Центрального управління Служби безпеки України від 30.03.2015 року №230 «Про окремі права начальників у Службі безпеки України» (а.с.179-185).

Судом встановлено, що наказом Центрального управління Служби безпеки України від 30.03.2015 року №230, відповідно до законів України «Про службу безпеки України», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про державну службу», Статутів Збройних Сил України, Кодексу законів про працю України, Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2005 року №1860 «Питання Служби безпеки України» з метою вдосконалення управлінської діяльності, оперативного та ефективного вирішення питань, пов`язаних із комплектуванням, фінансовим і матеріально-технічним забезпеченням Служби безпеки України визначено розподіл окремих прав начальників у Службі безпеки України згідно з додатком (а.с.179-183).

Так, відповідно до абзацу 2 підпункту першого пункту 2 наказу Центрального управління Служби безпеки України від 30.03.2015 року №230, визначено, що перший заступник голови Служби безпеки України користується правом звільнення з військової служби (крім звільнення) у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) осіб офіцерського складу у військових званнях до підполковника (капітана 2 ранку) включно.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в управлінні Служби безпеки України у Кіровоградській області у званні «підполковника».

Відтак, з огляду на вищевказані положення наказу Центрального управління Служби безпеки України від 30.03.2015 року №230, у взаємозв`язку із встановленими фактичними обставинами справи, суд приходить до висновку, що у першого заступника голови Служби безпеки України Нескромного Д.А. під час обіймання даної посади, були законні повноваження на підписання наказу №1654-ОС від 29.11.2019 року, яким звільнено з військової служби підполковника ОСОБА_1 .

За таких обставин, під час розгляду даної справи, не знайшли свого підтвердження твердження представника позивача про підписання спірного наказу не уповноваженою на те посадовою особою.

Таким чином, вказане є додатковим свідченням правомірності винесення спірного наказу від 29.11.2019 року №1654-ОС.

Крім того, суд звертає увагу на наступні положення чинного законодавства, розділом ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 визначено підстави звільнення з військової служби.

Пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України визначено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

При цьому, суд зауважує що, під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

В контексті наведеного суд відмічає, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі, коли протягом останніх 12 місяців його 2 і більше рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту, зокрема, на підставі письмового наказу.

Суд зауважує, що визначаючи поняття «системне невиконання умов контракту» слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Суд звертає увагу позивача, на те, що службовою дисципліною відповідно положень Дисциплінарного статуту є дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Служби безпеки України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника Служби безпеки України.

Службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів поліції України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку (частина перша).

Отже, законодавець виокремлює суворість застосування до працівника відповідальності, а саме, у разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

Якщо було притягнуто до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його не тяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов`язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Таким чином, з огляду на наявні в матеріалах справи висновок службового розслідування проведених відносно позивача та кількість не знятих дисциплінарних стягнень (у вигляді доган, суворих доган), що стали наслідком винесення спірних наказів, посадовими особами відповідачів 1 та 2 надано оцінку вчиненим діям позивача з урахуванням вказаних законодавчих положень та негативної характеристики позивача, часу його перебування на службі у співвідношенні його заохоченням під час несення служби.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем в повній мірі дотримано наведених вимог Дисциплінарного статуту, вимог Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки з`ясовано обставини, за яких скоєно дисциплінарний проступок, попередня поведінка особи, рівень кваліфікації.

За таких обставин суд приходить до висновку, що наведені порушення вчинені позивачем, належно оцінено відповідачем з урахуванням тяжкості вчинених проступків позивача відповідно його наслідків, та правомірно застосовано до позивача саме дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та неможливості застосування менш тяжких стягнень.

Відтак, за сукупністю наведених встановлених фактичних обставин, у сув`язі із наведеними чинними законодавчими положеннями, суд приходить до висновку, що спірні накази є такими, що не порушують охоронювані права та інтереси позивача, а тому такі скасуванню не підлягають.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Разом з тим, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).

Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні №37801/97 від 01.07.2003р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За таких обставин, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі наданих доказів, суд дійшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до відповідачів: Служби безпеки України та управління Служби безпеки України у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, задоволенню не підлягає.

У зв`язку із відмовою у задоволенні адміністративного позову, судові витрати у відповідності до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 242 – 246, 250, 251, 255, 256, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт серії НОМЕР_1 виданий Компаніївським РВ УМВС України в Кіровоградській області 20.02.1998 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до відповідачів: Служби безпеки України (код ЄДРПОУ 00034074; адреса: вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01601); управління служби безпеки України у Кіровоградській області (код ЄДРПОУ 20001585; адреса: вул. Дворцова, 9, м.Кропивницький, 25006) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько