Ухвала суду № 8840925, 09.12.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2009 р.Справа № 2-а-37050/09/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Сіренко О.І.

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А.

за участю секретаря судового засідання Колієнко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.05.2009р. по справі№2-а-37050/09/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зигзаг Удачі - Україна" <Список ><Текст >

до Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції в Харківській області <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про визнання недійсним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року по справі 2-а-37050/09/2070 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Зигзаг удачі-Україна" (далі -ТОВ "Зигзаг удачі-Україна") до Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції в Харківській області (далі - Дергачівська МДПІ в Харківській обл.) про визнання недійсним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції в Харківській області №0004422311/0 від 28.10.2008 р. по акту перевірки Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції від 20.10.2008 р. № 1021/16/03/23/33648595 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 640 грн. 00 коп.

Відповідач, Дергачівська МДПІ в Харківській обл., не погодившись з зазначеною постановою суду, подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі відповідач просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року по справі 2-а-37050/09/2070 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема зазначає, що відповідно до акту перевірки залу гральних автоматів, що належать позивачу, працівниками Дергачівської МДПІ в Харківській обл. було встановлено, що в порушення п. 1,2 ст.З Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"(далі Закон України №265-/95-ВР) позивачем не проведено розрахункову операцію на повну суму покупки (надання послуг) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій та не видано особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. Закон України №265/95-ВР надає визначення розрахункових операцій, при виконанні яких застосування розрахункових операцій є обов'язковим. Постановою Кабінету Міністрів України від 07.02.2001 року №121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій" встановлені конкретні строки переведення суб'єктів підприємницької діяльності на розрахунки із застосуванням РРО, а саме при використанні гральних автоматів -з 31 грудня 2006 року. Позивачем дані вимоги законодавства не виконані.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції приймаючи рішення виходив з того, що не розроблення відповідними державним органами запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють, а також нових гральних автоматів, що будуть відповідати пред'явленим вимогам, не зобов'язує позивача використовувати лише ті автомати, які працюють за допомогою жетонів або їх замінників - кредитів. Відповідачем не доведена суду правомірність висновку акту перевірки щодо встановлення порушення п 1,2 ст. З Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі громадського харчування та послуг", на підставі якого винесено рішення від 28.10.2008 р. №0004422311/0 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 640 грн. 00 коп.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 жовтня 2009 року Дергачівської МДПІ в Харківській обл. було винесено рішення №0004422311/0 згідно акту перевірки Кременчуцької ОДПІ в Полтавській обл. від 20.10.2008 р. № 1021/16/03/23/33648595 (№580/20/11/33527154 від. 28.10.2008р.) про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 640 грн. 00 коп.

В акті перевірки зроблений висновок про порушення позивачем п.1,2 ст. З Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" № 265/95-ВР від 06.07.1995 року зі змінами та доповненнями, а саме: не проведення розрахункових операцій через РРО, не роздрукування розрахункового документу.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0004422311/0 від 28.10.2009 року, яким позивачу нараховані штрафні санкції відповідно до п.1,2 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" за порушення п.1,2 ст. З Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі. громадського харчування та послуг" у сумі 640 грн. 00 коп.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок, видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів, тощо за місцем реалізації товарів (послуг), а в разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документу щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Позивач в господарській одиниці, розташованій в м. Кременчук використовує гральний автомат „КSI Gama Wall", які приводяться до гри без відповідних дій працівників позивача, шляхом отримання коштів за гру через купюроприймач (монетоприймач). Дані твердження не заперечуються відповідачем та не спростовуються.

Відповідно до висновок спеціаліста № 10717 від 25.11.2005 р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса, в резолютивній частині якого спеціаліст зазначає, що вищенаведений гральний автомат „КSI Gama Wall", є єдиним гральним автоматом із грошовим виграшем, на якому одночасно можуть грати від одного до п'яти гравців, залежність ігрової ситуації полягає в тому, що за результатами розіграшу може виграти тільки один гравець з числа тих, хто зробив ставку в тому розіграші або автомат. Особа може зробити ставку через акцептор монет та забрати виграш з автомату без участі обслуговуючого персоналу.

Виходячи зі специфіки грального автомату, який використовується позивачем, автомати використовуються гравцем самостійно, при цьому він не отримує жетон чи інший засіб від суб'єкта підприємницької діяльності, а безпосередньо вкидає до автомату монети у національній валюті України, при чому гра (надання послуги) не контролюється суб'єктом господарювання, як і отримання виграшу, особа діє самостійно і не обов'язково вкинувши монети до автомату, в подальшому отримує послугу, крім того, остаточні кошти до позивача поступають лише при інкасації, що визнається позивачем і відповідачем.

Таким чином, надання права на гру відбувається без участі працівника позивача, гральний автомат виступає як суб'єкт надання цього права, але не може самостійно заповнювати розрахункові книжки, а оператор (обслуговуючий персонал) не може впливати на процес надання послуги й виключений з нього. Отже, в цьому випадку має місце автономна система електронної комерції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07.02.2001 р. № 121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" (із змінами та доповненнями) встановлені терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, в тому числі для гральних автоматів -31.12.2006 р.

При цьому п. 2. вказаної Постанови Міністерство економіки зобов'язано забезпечити розроблення технічних вимог до автоматів з продажу товарів (послуг), Міністерство промислової політики зобов'язано забезпечити організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

До теперішнього часу вищевказані вимоги до автоматів з продажу товарів (послуг) не розроблені, а організація розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють не здійснена, що унеможливлює законне використання позивачем

реєстраторів розрахункових операцій для автономних систем електронної комерції — гральних автоматів.

Проте колегія суддів зазначає, що наказом ДПА України №581 від 10.09.2008 р. до реєстру реєстраторів розрахункових операцій внесено реєстратор (74 номер за порядком) якій повинен застосовувати позивач при здійсненні діяльності по застосуванню грального автомату.

Однак для застосування санкцій за п. 1 ст. 17 Закону України ..Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі громадського харчування та послуг" необхідно встановити факт розрахункової операції та суму операції. З акту перевірки не вбачається хто операцію здійснив, яким чином перевіряючи встановили суму не проведених операцій через реєстратор розрахункових операцій. Документи підтверджуючи інвентаризацію коштів в ході перевірки суду не надані. Доказів інкасації коштів з автомату не надано. Відповідач проти встановлених порушень заперечує. В зв'язку з наведеним не можна вважати на підставі наданих документів, що факт правопорушення доведений відповідачем.

Стосовно застосування санкції по п. 2 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» колегія суддів зазначає, що санкції на підставі цього пункту застосовуються у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій. Тобто санкції застосовуються не за відсутність реєстратора розрахункових операцій, як застосував податковий орган, а за невідповідність нормам реєстратора що використовується суб'єктом підприємницької діяльності. Тому і в цій частині оскаржене рішення неправомірне.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі вище викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, щодо правомірності винесення податкового повідомлення-рішення №0004422311/0 від 28.10.2008 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 640 грн. 00 коп. висновків суду не спростовують.

У відповідності до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від19 травня 2009 року по справі№2-а-37050/09/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Сіренко О.І.

Судді<підпис >

<підпис >Любчич Л.В. Спаскін О.А. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 14.12.2009 р.