Рішення № 88378555, 23.03.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1573/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича, Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправними дій та рішення, -

ВСТАНОВИВ:

17.03.2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта Попко Сергія Миколайовича, Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання рішення та дій протиправними щодо розгляду на атестаційної комісії висновку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року, позовні вимоги задоволено частково. Визнано рішення прийняте посадовими особами - атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попка Сергія Миколайовича щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, стосовно нього, висновку: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання" протиправним. В решті позову - відмовлено.

Постановою Верховного суду від 06.11.2019 року касаційні скарги Карнасевича Бориса Анатолійовича представника Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попка Сергія Миколайовича - Кучеренко Юлії Миколаївни та ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

21.11.2019 року вказана адміністративна справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу у військовому званні підполковника на посаді начальника служби метрології та стандартизації озброєння оперативного командування. 18 січня 2017 року відносно позивача проведено атестування, яке відбулось на території військової частини А0105 атестаційною комісією. Позивач стверджує, що атестаційна комісія за результатами своєї роботи перевищила свої службові повноваження, надавши протиправний висновок, який, у свою чергу, затверджено Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенантом Попко С. М. На думку позивача, відповідачем грубо та протиправно порушено законодавство України в галузі військової сфери відомчого рівня, зокрема, надано та затверджено висновок, який не передбачено пунктом 7.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, а саме: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання", ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування.

Згідно розпорядження про повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями 21.11.2019 року справу № 815/1573/17 розподілено на суддю Токмілову Л.М.

Ухвалою суду від 25.11.2019 року справу прийнято до провадження за правилами загального позовного провадження та призначене підготовче засідання.

Ухвалою від 15 січня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

03.02.2020 року за вх. № 4589/20 представником відповідача подано відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого зазначено, що одним із завдань комісії є атестування військовослужбовців під час проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. Основні завдання атестаційної комісії щодо атестування військовослужбовців визначені в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі-Інструкція №170). Так, відповідач вказує, що позивач помилково вважає що його атестували відповідно до інструкції № 170. Крім іншого, представник відповідача зазначає, що відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Положення про атестаційні комісії у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 25.05.2009 № 246, нормативно-правовими актами України та оскільки позивач не зазначив та не обґрунтував в чому полягають перевищення повноважень даними особами, чим не дотримався свого обов`язку доказування.

Представник відповідача 2 - Атестаційна комісія Командування Сухопутних військ Збройних Сил України у встановлений судом строк, не виконав обов`язок по наданню відзиву.

Ухвалою суду від 03 лютого 2020 року клопотання представника відповідача задоволено. Замінено відповідача - Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта Попко Сергія Миколайовича на належного відповідача - Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Сирського О.О.

03.02.2020 р. за вх.№4590/20 представником відповідача подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, в обґрунтування якого представник відповідача зазначає, що позивачем пропущено строк звернення з вказаним позовом. Оскільки, відповідачем вказано, що рішення атестаційної комісії датоване 13.02.2017 р., а позов подано позивачем 17.03.2017 р.

Ухвалою суду від 03.02.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.

Позивачем 02.03.2020 року за вхід. № 9521/20 до суду подано письмові пояснення №1, в яких позивач зазначає, що вважає протиправними дії відповідача, оскільки відповідно до пункту 7.2. інструкції періодичне атестування здійснюється для визначення перспектив подальшого службового використання військовослужбовців на підставі аналізу їх службової діяльності за міжатестаційний період. Позивач вказує, що його контракт закінчився 24 червня 2016 року, однак атестації в березні 2016 року відносно нього не проводилось.

Також, позивачем подано пояснення №2 від 02.03.2020 р. за вхід. № 9523/20, відповідно до яких позивач вказує, що відповідачем 2 неправомірно запропоновано надання пропозицій для подальшої роботи позивача на службі необхідність проведення службового розслідування.

Відповідно до пояснення № 3 від 02.03.2020 р. за вхід. № 9524/20, позивач звертає увагу суду, що під час попереднього розгляду справи ВС вказав, що не досліджено судом першої та апеляційної інстанцій питання підстав для проведення атестацій питань пов`язаних з оцінюванням позивача - періодичне чи комплексне. І головне - що стало підставою для такого оцінювання.

Ухвалою суду 02.03.2020 року закрито підготовче провадження у справі та продовжено розгляд справи в письмовому провадженні.

В судове засідання призначене на 02 березня 2020 року представники відповідачів не з`явились. Повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

В судовому засіданні позивач просив суд продовжити розгляд справи в письмовому провадженні за наявними в справі матеріалами.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. Враховуючи неявку в судове засідання сторін, суд ухвалив продовжити розгляд заяви в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.

Дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Наказом Міністра оборони України від 24 лютого 2016 року № 161 ОСОБА_1 призначено начальником служби метрології і стандартизації озброєння військової частини А 2393, ВОС - 6701002.

Згідно з додатком № 1 до розпорядження Першого заступника командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта О. Д. Локоти від 14 січня 2017 року № 116/9/599, позивача викликано на засідання атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України для визначення подальшого службового використання.

Відповідно до витягу з протоколу № 1 засідання постійно діючої атестаційної комісії від 18 січня 2017 року, розглянуто питання щодо визначення подальшого службового використання позивача за результатами якого прийнято висновок відносно ОСОБА_1 : "Залишити на займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2018 року, позовні вимоги задоволено частково. Визнано рішення протиправним, прийняте посадовими особами - атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попка Сергія Миколайовича щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, стосовно нього, висновку: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання". В решті позову - відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії від 18 січня 2017 року прийнятий з порушенням Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.

Постановою ВС від 06.11.2019 р. касаційні скарги Карнасевича Бориса Анатолійовича представника Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попка Сергія Миколайовича - Кучеренко Юлії Миколаївни та ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Направляючи справу на новий судовий розгляд Верховний Суд звернув увагу, що зміст спірних правовідносин, що склались у цій справі зводиться до питання наявності чи відсутності правових підстав та обставин для проведення атестаційною комісією оцінювання ОСОБА_1 . Водночас, Верховним судом зазначено, що судами першої та апеляційної інстанції не надано жодної оцінки твердженням позивача щодо порушень атестаційною комісією Інструкції № 170 в частині підстав проведення відносно позивача атестації, оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено яке саме проводилось оцінювання відносно позивача (комплексне чи періодичне), а також що саме послугувало підставою для такого оцінювання, за відсутності якої проведення атестації є протиправним. Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам представника відповідача щодо недослідження питання своєчасності звернення позивача до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частина шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Порядок проведення атестування врегульований Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція № 170), відповідно пункту 7.1. якої процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Щодо питання наявності чи відсутності правових підстав та обставин для проведення атестаційною комісією оцінювання ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 7.4 Інструкції комплексне оцінювання військовослужбовців не проводиться у випадках:

перебування у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, а також у відпустці по догляду за дитиною;

перебування у розпорядженні посадових осіб, які мають право призначення на посади;

проходження військової служби за кордоном у складі військових підрозділів, багатонаціональних органів військового управління, національного персоналу, у закордонних дипломатичних установах України, в інших міжнародних організаціях;

навчання військовослужбовців у військових навчальних закладах за денною формою навчання строком більше шести місяців, за винятком року завершення навчання.

Згідно наданої довідки, позивач закінчив Національний університет оборони України імені Івана Черняховського за денною формою навчання - 24 лютого 2016 року, що підтверджується копією контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, витягу з послужного списку та витягу з наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) від 24 лютого 2016 року № 161 (а. с. 93-95, 96, 97).

Отже, позивач не може входити до кола осіб - військовослужбовців, відносно яких може проводитись комплексне оцінювання, оскільки відповідне оцінювання мало б відбутись не раніше квітня 2017 року.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений п. 7.4 Інструкції обов`язок не проведення комплексного оцінювання військовослужбовців у разі навчання військовослужбовців у військових навчальних закладах за денною формою навчання строком більше шести місяців, за винятком року завершення навчання, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як навчання військовослужбовців у військових навчальних закладах за денною формою навчання строком більше шести місяців.

Так, проведення комплексного оцінювання ОСОБА_1 у зазначені строки є підставою для визнання вказаних дій протиправними, оскільки, не підлягає застосуванню підстави визначені:

П. 7.2, а саме: періодичне атестування здійснюється для визначення перспектив подальшого службового використання військовослужбовців на підставі аналізу їх службової діяльності за міжатестаційний період.

Зокрема, під час розгляду справи відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б містили відомості за якій період проводилась атестація, на якій підставі, яким чином здійснювався аналіз службової діяльності.

П. 7.5, а саме: проводиться періодичне атестування військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), Контракт ОСОБА_1 закінчився 24.06.2016 р.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 року «Рисовський проти України» зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Розглядаючи цю справу, Європейський суд зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є «гарантією стабільності суспільних відносин», яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.

Щодо процедури проведення атестації суд зазначає наступне.

За результатами періодичного атестування складається атестація.

На посадових осіб, які безпосередньо підпорядковані Міністру оборони України, атестація та оцінна картка не складаються.

Атестація, оцінна картка та службова характеристика військовослужбовця складаються відповідно до методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених керівником кадрового органу Міністерства оборони України (п. 7.8).

Для проведення періодичного атестування у кожній військовій частині від окремого батальйону, йому рівного і вище, військовому комісаріаті, органі військового управління, установі, закладі відповідно до штату (штатного розпису) розробляється детальна схема атестування військовослужбовців.

Щорічно складаються:

план заходів з організації та проведення атестування;

списки осіб, які підлягають періодичному атестуванню;

графік проведення атестування, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, що атестується, під підпис (7.9).

Періодичне атестування та щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній начальник за умови спільної служби не менше трьох місяців.

В іншому випадку зазначену дію виконує заступник безпосереднього начальника або старший прямий начальник, який має тримісячний термін спільної служби з військовослужбовцем, що атестується або оцінюється. У цьому випадку заступник безпосереднього начальника, що здійснює періодичне атестування та щорічне оцінювання військовослужбовця, повинен займати посаду, вищу за посаду військовослужбовця.

Незалежне оцінювання військовослужбовця здійснює визначений представник Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України (7.10).

На військовослужбовців, які відбувають до нового місця служби менше ніж за три місяці до кінця навчального року, періодичне атестування, а також щорічне оцінювання за період до моменту вибуття з військової частини здійснюються за попереднім місцем служби (7.11).

Командири (начальники), які вибувають з військової частини менше ніж за три місяці до проведення періодичного атестування, зобов`язані скласти атестації на безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців і до вибуття особисто подати їх своєму безпосередньому начальнику або в атестаційну комісію (7.12).

До атестації заносяться висновки прямих начальників військовослужбовця, який атестується, визначених схемою атестування військової частини (7.13).

Посадові особи, які складають атестацію, зобов`язані:

вивчити встановлений порядок атестування військовослужбовців;

здійснити об`єктивний аналіз службової діяльності, всебічно вивчити й оцінити ділові та моральні якості військовослужбовця, що атестується;

врахувати матеріали щорічного оцінювання військовослужбовця за міжатестаційний період;

особисто скласти атестацію та ознайомити з нею підлеглого;

подати атестацію у порядку підпорядкування для отримання висновків і затвердження (7.14).

Залежно від результатів службової діяльності військовослужбовців за міжатестаційний період командири (начальники), які складають на своїх підлеглих атестацію, роблять висновок щодо відповідності їх займаній посаді, а також надають рекомендації щодо перспектив їх подальшого службового використання, а саме:

доцільності укладання нового контракту;

просування на вищу посаду;

направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури;

випуску з військового навчального закладу з присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу;

випуску з військового навчального закладу з присвоєнням освітньо-кваліфікаційного рівня;

залишення на займаній посаді;

продовження строку перебування на посаді;

залишення на військовій службі понад граничний вік;

призначення на рівнозначну посаду;

призначення на нижчу посаду;

звільнення з військової служби в запас (для осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом);

звільнення з військової служби після закінчення строку контракту;

звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

звільнення з військової служби через службову невідповідність у випадку, визначеному пунктом 12.3 розділу ХІІ цієї Інструкції.

Висновки та рекомендації повинні ґрунтуватися на матеріалах атестації та Оцінної картки військовослужбовця (додаток 14) за міжатестаційний період (7.15).

Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані:

знати порядок комплексного оцінювання;

проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо;

особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника (7.16).

Залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:

зарахування до Резерву для просування по службі;

залишення на займаній посаді;

переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;

розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме:

призначення на вищі посади;

нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України;

присвоєння військових звань;

переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;

переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.

В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця (7.17).

На військовослужбовця, який за результатами щорічного або незалежного оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді або який протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, складається атестація, що розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії.

Розгляд атестації здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків комплексного оцінювання або першого ознайомлення з атестацією. У разі оскарження результатів комплексного оцінювання атестація розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття рішення за скаргою.

Рішення за скаргою щодо комплексного оцінювання військовослужбовця приймає посадова особа, яка затверджує атестацію.

Для проведення атестування військовослужбовців, здійснення всебічної оцінки їх ділових і моральних якостей, розгляду інших питань, пов`язаних з військовою службою, створюються атестаційні комісії:

у військових частинах (на кораблях), командири яких мають дисциплінарну владу не нижче командира окремого батальйону (дивізіону), їм рівні та вищі;

у військовому комісаріаті Автономної Республіки Крим, обласних військових комісаріатах, Київському міському військовому комісаріаті;

у військових навчальних закладах та науково-дослідних установах Збройних Сил України;

в управліннях з`єднань, оперативних командувань (територіальних управлінь), командуваннях видів, Тилу Збройних Сил України, Озброєння Збройних Сил України і головних управлінь Збройних Сил України та у їх структурних підрозділах;

у структурних підрозділах Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України.

Якщо кількість військовослужбовців військової частини становить менше 20 осіб, їх атестування проводиться атестаційною комісією вищої інстанції. Ця умова не стосується структурних підрозділів Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, командувань видів Збройних Сил України та органів військового управління Збройних Сил України, у підпорядкуванні яких є військові частини, установи та заклади.

У Міністерстві оборони України діє вища атестаційна комісія Міністерства оборони України та атестаційна комісія Міністерства оборони України, склад яких визначається Міністром оборони України.

У Генеральному штабі Збройних Сил України діє атестаційна комісія Збройних Сил України, склад якої визначається начальником Генерального штабу Збройних Сил України (7.19).

Атестації військовослужбовців підлягають розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (7.20).

Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають атестації, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які атестуються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх службового використання (7.21).

Атестаційною комісією військової частини розглядаються атестації на військовослужбовців військової частини, за винятком тих атестацій, які складає командир військової частини.

Атестації, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції (7.22).

Командири військових частин затверджують усі атестації, які розглянуті безпосередньо підзвітними їм атестаційними комісіями, за винятком випадку, визначеного пунктом 7.24 Інструкції (7.23).

Атестації з висновком про невідповідність військовослужбовця займаній посаді, та рекомендаціями щодо переміщення на нижчу посаду або звільнення з військової служби в запас через службову невідповідність у зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці чи у зв`язку із систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту затверджуються посадовою особою, до номенклатури призначення якого належить посада військовослужбовця, який атестується.

Командир військової частини, якому підзвітна атестаційна комісія, що зробила висновки про невідповідність військовослужбовця займаній посаді, записує свої висновки в розділі 6 атестації (7.24).

Атестації на військовослужбовців у військових званнях вищого офіцерського складу та військовослужбовців, які перебувають на посадах вищого офіцерського складу, розглядаються Вищою атестаційною комісією Міністерства оборони України та затверджуються Міністром оборони України (7.25).

Атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого атестують, так і посадових осіб, які складали атестації.

Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, атестації яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді (7.26).

Атестаційний висновок приймається комісією відкритим голосуванням без присутності особи, яка атестується. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх (7.27).

Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оригіналу атестації секретарем комісії та засвідчується його підписом (7.28).

Командири (начальники), які роблять висновки та затверджують атестацію, власноруч записують у відповідному розділі першого примірника атестації свій висновок і підписують його (7.29).

Висновки, зроблені командирами (начальниками) в оригіналі атестації, та рішення посадової особи, яка їх затвердила, кадровим органом переносяться до решти примірників атестації, завіряються підписом начальника штабу або начальника кадрового органу і скріплюються гербовою печаткою військової частини.

Оригінал і один друкований примірник атестації долучаються до першого примірника особової справи військовослужбовця. Решта примірників направляються:

на осіб офіцерського складу - до кадрових органів, у яких зберігаються інші примірники особових справ;

на осіб рядового, сержантського і старшинського складу - до кадрових органів посадових осіб, яким відповідно до підпункту 1 пункту 81 Положення надано право призначення на посади (7.30).

Оригінал оцінної картки військовослужбовця долучається до першого примірника особової справи. Завірені копії примірників оцінної картки направляються:

на осіб офіцерського складу - до кадрових органів, у яких знаходяться інші примірники особових справ;

на осіб рядового, сержантського і старшинського складу - до кадрових органів посадових осіб, яким відповідно до підпункту 1 пункту 81 Положення надано право призначення на посади (7.31).

Військовослужбовець, який підлягає періодичному атестуванню, ознайомлюється зі змістом атестації двічі:

перший раз - після висновку та рекомендацій безпосереднього начальника до подання атестації прямому начальнику;

другий раз - у семиденний термін після затвердження атестації відповідним командиром (начальником) або її надходження до військової частини (7.32).

Військовослужбовець, який атестується, має право ознайомитися зі змістом атестації до її розгляду на атестаційній комісії та надати додаткові відомості про свою службову діяльність за попередній період, а також заяву про свою незгоду зі змістом атестації (7.33)

Складання оцінної картки розпочинається із заповнення військовослужбовцем розділів 1, 2 Оцінної картки (додаток 14).

Безпосередній начальник перевіряє достовірність заповнення розділу 1, вивчає розділ 2 та заповнює розділи 3, 4 оцінної картки військовослужбовця. Прямий начальник вивчає заповнені розділи оцінної картки військовослужбовця та здійснює висновки і рекомендації щодо службового використання військовослужбовця за переліком, визначеним пунктом 7.17 цього розділу.

Військовослужбовець, на якого складається оцінна картка, ознайомлюється з нею після висновку та рекомендацій прямого начальника.

Голова комісії, під керівництвом якого здійснювалося незалежне оцінювання військовослужбовця, надає його результат до кадрового органу військової частини за місцем проходження військової служби військовослужбовцем та до Кадрового центру Збройних Сил України для обліку та врахування. Представник кадрового органу цієї військової частини заповнює розділ 6 оцінної картки військовослужбовця в порядку, визначеному методичними рекомендаціями з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій щорічного оцінювання та посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця, висновок якої заноситься до розділу 7 оцінної картки (7.34).

Ознайомлення з результатами періодичного атестування, щорічного оцінювання та службової характеристики військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис.

Ознайомлення з результатами незалежного оцінювання військовослужбовця проводиться під час підведення підсумків інспектування, перевірки військ (сил) або на засіданні Вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України (7.35).

Ознайомлення з результатами періодичного атестування, комплексного оцінювання або службової характеристики військовослужбовців, які перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, здійснюється у семиденний строк після їх повернення до місця проходження військової служби (7.36).

Після доведення атестаційних висновків і рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику, військовослужбовець ставить підпис у всіх примірниках атестації або в оцінній картці, а також у службовій характеристиці (7.37).

Скарга на порушення порядку періодичного атестування та комплексного оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в атестації, оцінній картці або службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через два місяці після ознайомлення військовослужбовця з атестацією, оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (7.38.).

Рішення за скаргою щодо періодичного атестування приймається посадовою особою, яка затвердила атестацію. У разі оскарження атестованою особою рішення атестація розглядається атестаційною комісією вищої інстанції і затверджується відповідною посадовою особою. У разі визнання скарги обґрунтованою до атестації вносяться відповідні зміни або складається нова атестація (7.39).

Рішення за скаргою щодо щорічного оцінювання або службової характеристики приймає прямий начальник військовослужбовця, який не брав участі в їх складанні. У разі визнання скарги обґрунтованою складається нова оцінна картка або службова характеристика військовослужбовця.

Рішення за скаргою щодо незалежного оцінювання військовослужбовця приймає Міністр оборони України (7.40).

Реалізація висновку атестації проводиться після ознайомлення атестованого з нею, а у разі її оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою (7.41).

Для забезпечення реалізації атестаційних висновків кадрові органи усіх рівнів зобов`язані:

уточнити відповідні плани переміщення військовослужбовців на посади;

скласти контрольні списки військовослужбовців, які оцінені до призначення на нижчі посади, до звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, та контрольні списки військовослужбовців, строк дії контракту у яких закінчується у наступному році (7.42).

Визначена процедура у відношенні ОСОБА_1 проведена з чисельними порушеннями, зокрема:

п. 7.14 Інструкції передбачено, що залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:

зарахування до Резерву для просування по службі;

залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді;

призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;

переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;

направлення на навчання, підготовку до адюнктури, докторантури;

залишення на військовій службі понад гранітний вік;

звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених обов`язок.

Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання.

Атестаційною комісією військової частини розглядаються оцінні картки і службові характеристики на військовослужбовців військової частини, за винятком тих, які складає командир військової частини.

Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що атестаційна комісія, зокрема Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, наділена повноваженнями щодо розгляду оцінних карток або службових характеристик військовослужбовців, встановлення їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, а також надавати висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання.

Однак, доказів належного виконанням повноважень визначених Порядком та дотримання встановленої процедури суду не надано.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону. Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про вчинення дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Як вказано у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Зокрема, Верховний Суд зазначив, що не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, щоб особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Таким чином, повноваження на здійснення дискреції для органу, по суті, дуже часто перетворюється на свавілля, потребує унормованого визначення правової процедури ним самим.

У постанові Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №826/13000/18 зазначено, що правова процедура (fair procedure- справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Верховний Суд у цій постанові також вказав, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про порушення ДРС України «правової процедури», зокрема, щодо створення комісії в особі однієї посадової особи, проведення перевірки без вручення посвідчення про проведення перевірки, винесення Подання не у строк, встановлений законом.

Підсумовуючи викладене, суд, дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення та визнання протиправними дій посадових осіб - атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта Попко Сергія Миколайовича щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, висновку: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання".

Зважаючи на пункт 3 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд перевіряє обґрунтованість оскаржених наказів відповідача.

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (пункт 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії"; п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії").

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки"; пункт 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру"; пункт 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства"; пункт 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру"; пункт 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства"; пункт 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії").

На думку суду, відповідачем в ході судового розгляду справи не надано документального підтвердження наявності підстав для проведення атестування та дотримання встановленої процедури проведення атестування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Оскільки, законодавчо встановлених підстав для проведення атестування у відношенні ОСОБА_1 не встановлено, адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не стягуються.

Керуючись статтями 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича, Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання рішення та дій протиправними щодо розгляду на атестаційної комісії висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним рішення та дії посадових осіб - атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта Попко Сергія Миколайовича щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, стосовно нього, висновку: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання".

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Головуючий суддя Токмілова Л.М.

.