Постанова № 8809290, 29.03.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2010                                                                                           № 31/178

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Гарник Л.Л.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

Від позивача: Теплюк В. В. – представник за довіреністю, Секелик Л. В. – представник за довіреністю,

Від відповідача: Богуш М. К. - представник за довіреністю, Шатілова Ю. С. – представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закрите акціонерне товариство Корпорація "Укрзакордонбуд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.11.2009

у справі № 31/178 ( .....)

за позовом                               ТОВ "Еко-Бориспіль"

до                                                   Закрите акціонерне товариство Корпорація "Укрзакордонбуд"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення зайво отриманих грошових коштів за договором генерального підряду та штрафу 11630311,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.11.2010 року у справі № 31/178 позовні вимоги було задоволено частково. Призначено до стягнення з відповідача на користь позивача 245900, 00 грн. штрафу, 2459,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю „Укрзакордонбуд” звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, просить скасувати рішення в частині стягнення з відповідача 245900, 00 грн. штрафу.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неповно з”ясовано обставини, які мають значення для справи, самі висновки суду, викладені в його рішенні, не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставами для скасування судового рішення.

Зокрема, скаржник зазначає, що відповідно до п. 10.3 Договору відсутні підстави для відповідальності з боку Відповідача, оскільки причини порушення з боку Позивача стали наслідком порушення умов Договору з боку Замовника в частині проведення своєчасного розрахунку.

Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю „Еко-Бориспіль” звернулось з апеляційною скаргою до суду, в якій просить скасувати рішення в частині не задоволених позовних вимог, та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неповно з”ясовано обставини, які мають значення для справи, самі висновки суду, викладені в його рішенні, не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставами для скасування судового рішення.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

12 грудня 2006 року між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір генерального підряду №12/12/06-Б (надалі –“Договір”).

Відповідно до п. 1.1. Договору Позивач доручив, а Відповідач зобов’язався забезпечити відповідно до умов Договору виконання комплексу робіт з будівництва “під ключ” торговельно-сервісного центру за адресою: м. Бориспіль, Київський шлях, 35 км. (надалі –“Об’єкт”) згідно проектної документації, технічного завдання Позивача та затвердженого сторонами кошторису. Орієнтовний об’єм робіт за Договором становить 8 595 кв. м. загальної площі будівництва. Площа забудови визначається згідно ДБН 2.2.-15-2005.

Пунктом 1.2. Договору передбачено, що вартість, склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті у процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов.

Згідно з п.п. 2.1.-2.3. Договору Відповідач починає роботу протягом 2 робочих днів після підписання Договору. Терміни виконання робіт за Договором –початок, закінчення та проміжні етапи робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід’ємною частиною Договору (додаток №1). Відповідач може забезпечити дострокове завершення виконання робіт та їх здачу Позивачу. Строки виконання робіт (будівництва Об’єкту) можуть змінюватися за згодою сторін з внесенням відповідних змін до Договору у разі: невиконання або неналежного виконання Позивачем своїх зобов’язань, внесення змін до проектної документації або її затримка, виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництво Об’єкту).

Розділом 3 Договору було встановлено договірну ціну виконання робіт за Договором. Відповідно до п. 3.1. Договору договірна ціна визначається на момент складання Договору на підставі Протоколу погодження договірної ціни (додаток №2 до Договору), який є невід’ємною частиною Договору. Вартість робіт та матеріалів з будівництва “Підземного паркінгу) складає 2020, 00 грн. у т.ч. ПДВ –336, 67 грн. за 1 кв. м., що за курсом НБУ на момент укладення Договору становить 400, 00 доларів США. Вартість робіт по будівництву “Торговельного залу, господарських приміщень та офісних приміщень”складає 3282, 50 грн. у т.ч. ПДВ –547, 09 грн. за 1 кв. м., що за курсом НБУ на момент укладення Договору становить 650, 00 доларів США.

Загальна орієнтовна вартість за Договором складає 22 910 587, 50 грн., у т.ч. ПДВ –3 818 431, 25 грн.

Відповідно до п. 3.2. Договору у разі появи обставин, що зумовлюють виконання додаткових робіт, Відповідач протягом 2 робочих днів з дня появи цих обставин повідомляє Позивача та приступає до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт. У разі неповідомлення Позивача про необхідність виконання додаткових робіт, виконані Відповідачем додаткові роботи оплаті не підлягають.

Згідно з п.п. 6.1.-6.2. Договору забезпечення робіт проектною документацією покладається на Позивача з врахуванням положень Загальних умов, інших нормативних документів. Позивач має право вносити зміни у проектну документацію з урахуванням умов, визначених у п. 53 Загальних умов.

У разі наявності вини Позивача у виникненні таких обставин Позивач протягом 5 робочих днів з дня одержання повідомлення від Відповідача зобов’язувався надати останньому відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів (п. 10.2.). Відповідач зобов’язувався повідомити Позивача рекомендованим листом про будь-які обставини, що впливають на хід і строки виконання робіт не пізніше ніж на наступний день після виникнення таких обставин, однак, у будь-якому випадку, таке повідомлення не звільняє Відповідача від відповідальності за порушення строків будівельно-монтажних робіт та/або неналежну якість їх виконання, якщо такі обставини виникли з причин, які не залежать від Позивача (п. 10.3.).

Згідно з п. 12.1. Договору проведення розрахунків за Договором здійснюється Позивачем у наступному порядку: після підписання Договору Позивач перераховує Відповідачу аванс у розмірі, передбаченому Графіком фінансування будівництва (додаток №4 до Договору) від договірної вартості робіт за Договором, визначеної Протоколом погодження договірної ціни (Додаток №2 до Договору) (пп. 12.1.1.). На підставі актів виконаних робіт за формою КБ-2в, підписаних Сторонами, по фактично виконаних об’ємах робіт, Позивач здійснює оплату за вирахуванням сплаченого Позивачем авансу згідно з пп. 12.1.1. Договору (пп. 12.1.2.).

Згідно з п. 12.2. Договору Відповідач розпочинає роботи тільки за умови отримання авансу від Позивача. Зазначена умова виконувалась сторонами добросовісно.

9 липня 2008 року сторонами було укладено Договір про внесення змін до Договору, відповідно до якого сторони домовились, що для завершення виконання робіт на Об’єкті Позивач додатково перераховує Відповідачу грошові кошти у розмірі 2 500 000, 00 грн. з ПДВ, та, у зв’язку з цим, змінили загальну вартість Договору, збільшивши її до 24 590 000, 00 грн. з ПДВ.

Пунктом 5 Договору про внесення змін до Договору сторони встановили порядок сплати Позивачем на користь Відповідача 2 500 000, 00 грн., відповідно до якого грошові кошти у сумі 1 700 000, 00 грн. з ПДВ Позивач перераховує Відповідачу згідно графіку (додаток №1 до Договору). За кожну перераховану суму Відповідач зобов’язаний надати Позивачу Акт виконаних робіт по формі, встановленій Договором, і лише після підписання Акту виконаних робіт Позивачем у Відповідача виникає право вимагати, а у Позивача –обов’язок сплатити черговий платіж відповідно до графіку. Решта суми (800 000, 00 грн. з ПДВ) перераховується Позивачем Відповідачу протягом 5 банківських днів з моменту підписання Акту приймання-передачі технічного паспорту Об’єкту після вводу його в експлуатацію державною комісією.

Графіком виконання робіт та фінансування щодо закінчення будівництва Об’єкту (копія є у матеріалах справи) було встановлено фінансування будівельно-монтажних робіт згідно календарних строків за період з 16.07.2008 р. по 18.08.2008 р.

Протоколом погодження Договірної ціни до Договору №2 сторонами було встановлено договірну ціну з ПДВ –386 775, 00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Ст. 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем у справі було складено відповідні довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. №КБ-3) та акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт (ф. №КБ-2в), а саме: за лютий 2008 р. –довідку за формою №КБ-3 та Акт №2 за формою №КБ-2в на суму 3 078 801, 60 грн.; за квітень 2008 р –довідку за формою №КБ-3 та Акт №3 за формою №КБ-2в на суму 3 660 364, 60 грн.; за травень 2008 р. –довідку за формою №КБ-3 та Акт №4 за формою №КБ-2в на суму 2 614 790, 40 грн.; за липень 2008 р. –довідку за формою №КБ-3 та Акт №5 за формою №КБ-2в на суму 722 985, 60 грн.; за серпень 2008 р. –довідку за формою №КБ-3 та Акт №6 за формою №КБ-2в на суму 364 126, 80 грн.; за жовтень 2008 р. –довідку за формою №КБ-3 та Акти №№7, 8 за формою №КБ-2в на суму 2 152 941, 20 грн.

У матеріалах справи знаходяться копії листів Відповідача від 26.09.2008 р. №88/09-08, від 19.01.2009 р. №04/01-09, від 19.02.2009 р. №07/02-09, у додатку до яких знаходяться відповідні акти приймання-передачі виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ-3 за період з лютого по жовтень 2008 р.

Згідно з ч.4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується у акті і він підписується другою стороною.

Однак, акти прийому – передачі виконаних робіт замовником підписані не були, дані акти були підписані в односторонньому порядку лише Відповідачем.

Разом з тим, оплата згідно даних актів була проведена Позивачем, що засвідчує факт виконання робіт Відповідачем належним чином та відсутністю будь – яких заперечень чи претензій з боку Позивача.

Посилання Позивача на неотримання вказаних актів у зв’язку зі зміною юридичної адреси, судовою колегією не приймається до уваги оскільки відповідно до п. 21.1.1 Договору вся кореспонденція для замовника повинна надсилатись на адресу: м. Київ, вул.. Щербакова, 57-г, змін до договору в цій частині внесено не було.

Відповідно до п.13.6 Договору акт приймання-передачі об'єкта та акт вводу в експлуатацію об'єкта, підписаний всіма компетентними органами та уповноваженими особами є підставою для отримання повного розрахунку по Договору та фіксує виконання Відповідачем своїх зобов'язань.

Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту був підписаний уповноваженими органами 12 вересня 2008 року та затверджений рішенням Виконавчого комітету Бориспільської міської ради 04 листопада 2008 року №1094 та зареєстрований інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю 01 грудня 2008 року №208-11/08, міститься в матеріалах справи.

Даний акт фіксує виконання Відповідачем всіх своїх обов'язків по Договору та є підставою для отримання повного розрахунку по Договору, а саме 24 590 000 гривень.

Посилання Позивача на той факт, що Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту зареєстрований інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю тільки 01 грудня 2008 року №208-11/08 і це свідчить про несвоєчасне виконання Відповідачем своїх зобов’язань, не приймається до уваги на підставі того, що інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю виконала лише реєструючи функції, сам же акт підписаний Головою та членами державної приймальної комісії 12.09.2008 .

Додатком №4 до Договору № 12/12/Об-Б від 12 грудня 2006 року Сторони чітко погодили строки фінансування робіт Замовником. Порядок проведення фінансування з боку Замовника наочно наведений у динаміці фінансування (копія якої міститься у матеріалах справи), на основі якої можна чітко простежити порушення Замовником (неналежне виконання) свого обов'язку щодо своєчасної оплати БР. В матеріалах справи також містяться Виписки з банку у к-ті 45 шт., що є доказом несвоєчасного проведення фінансування з боку Замовника.

Додатком № 1 від 15 липня 2008 року до Договору від 9 липня 2008 року про внесення змін до Договору генерального підряду №12/12/06-5 від 12 грудня 2006 року (міститься в матеріалах справи) сторони погодили перелік незавершених робіт, строки їх виконання та графік фінансування.

Зважаючи на порушення умов договору Замовником в частині неналежного виконання свого обов'язку щодо своєчасного проведення оплати БР, відповідачем неодноразово на адресу Позивача направлялися претензії щодо усунення допущених порушень з метою стимулювання останнього до виконання свого обов'язку за Договором (лист від 26 липня 2007 року № 26-07/07; Лист від 14 вересня 2007 року №28_09-07; Лист від 21 травня 2008 року № 53/05-08, претензія від 24 листопада 2008 року №214/11-08, претензія від 24 листопада 2008 року №213/11-08, що містяться в матеріалах справи.)

Таким чином, зважаючи на єдність прав та обов'язків сторін за Договором, невиконання Замовником свого обов'язку щодо проведення своєчасного фінансування стало наслідком порушення строків виконання БМР за договором з боку Відповідача.

Відповідно до п. 10.3 Договору повідомлення Відповідача про обставини що впливають на строки виконання робіт не звільняє Відповідача від відповідальності за порушення строків будівельно-ремонтних робіт, якщо такі обставини виникли з причин, які не залежать від Замовника.

Таким чином, керуючись п. 10.3 Договору відсутні підстави для відповідальності з боку Відповідача, оскільки причини порушення договору з боку ТОВ "Укрзакордонбуд" стали наслідком порушення умов Договору з боку Замовника, дане порушення перебуває в прямому причинно-наслідкового зв'язку з діями Відповідача щодо строків виконання БР.

Отже, судова колегія констатує, що обставини порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт зумовлені порушенням договору Позивачем в частині проведення своєчасного розрахунку, і ці порушення сталися не з вини Відповідача, а отже, позовні вимоги Позивача про стягнення штрафу з Відповідача у розмірі 245900,00 грн. задоволенню не підлягають і рішення господарського суду м Києва від 09.11.2009 в цій частині підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неповному з’ясуванні обставин, що мали значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, і не відповідають в повній мірі обставинам справи, а також були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, яке призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 1 п.п.1, 3 та 4 ст. 104 ГПК України), що є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин апеляційна скарга ТОВ «Укрзакордонбуд» підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – скасуванню в частині стягнення з ТОВ «Укрзакордонбуд» штрафу у розмірі 245900,00 грн. з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

У свою чергу, апеляційна скарга ТОВ «Еко - Бориспіль» задоволенню не підлягає, так як скаржник не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі, а саме належних та допустимих доказів того, що ним було понесено збитки саме у розмірі 11384411,20 грн., і що такі збитки настали саме з причин, пов’язаних з діями Відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 34, 36, 91, 92, 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО - Бориспіль» залишити без задоволення.

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрзакордонбуд " задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 09.11.2009 у справі № 31/178 скасувати повністю.

3. Прийняти у справі № 31/178 нове рішення, яким у позові Товариству з обмеженою відповідальністю «Еко - Бориспіль» відмовити повністю.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “ЕКО-Бориспіль”(08300, м. Бориспіль Київської області, вул. Дзержинського, 14; ідентифікаційний код 32358345), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрзакордонбуд”(04205, м. Київ, проспект Оболонський, 23-А; ідентифікаційний код 33694107) 1229 (одна тисяча двісті двадцять девять) гривень 50 копійок витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

4. Справу № 31/178 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді