Рішення № 87890107, 18.02.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020Справа № 910/12594/19Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВЕРЕ БЕНЕ 2"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском»

про визнання недійсним рішення в частині

Представники:

від позивача: Млечко І.В.

від відповідача: Атаманюк Г.В.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівере Бене 2" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що висновки, викладені в рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 36-р/тк від 18.06.2019 по справі № 3/01-114-18 є недоведеними та безпідставними, тому просить визнати зазначене рішення недійсним в частині визнання в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівере Бене 2" порушень п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 суд ухвалив: позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівере Бене 2» залишити без руху; встановити позивачу спосіб усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду документа (довіреність або ордер, оформлені належним чином), що підтверджує повноваження адвоката Млечко І.В. здійснювати представництво інтересів позивача (в тому числі підписувати позовні заяви станом на 12.09.2019); встановити позивачу строк для усунення недоліків - протягом семи днів з дня вручення даної ухвали.

27.09.2019 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

У вирішенні відповідного питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, суд з`ясовує, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.

Оскільки позов обґрунтовано неправомірністю прийняття відповідачем рішення за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Вівере Бене 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, спір у даній справі може зачіпати права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском».

Враховуючи, що будуть досліджуватися обставини, що можуть вплинути на права і обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском», суд дійшов висновку щодо необхідності залучення вказаної особи до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 22.10.2019; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском».

У підготовче засідання 22.10.2019 прибули представники сторін, представники третьої особи у підготовче засідання не з`явилися, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання були повідомлені належним чином.

У підготовчому засіданні представник відповідача подав клопотання про витребування доказів, а саме матеріалів справи №3/01-114-18. Вказане клопотання судом було задоволено.

Крім того, відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 03.12.2019.

23.10.2019 до відділу діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позов.

08.11.2019 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

21.11.2019 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

02.12.2019 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли додаткові докази - сканкопії матеріалів справи №3/01-114-18.

У підготовче засідання 03.12.2019 прибули представники сторін, представники третьої особи у підготовче засідання не з`явилися, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання були повідомлені належним чином.

Представник позивача заявив усне клопотання про оголошення перерви з метою ознайомлення з матеріалами, які були подані відповідачем 02.12.2019.

Вказане клопотання судом задоволено, з огляду на що судом оголошено перерву до 28.01.2020.

У підготовче засідання 28.01.2020 прибули представники сторін, представники третьої особи у підготовче засідання не з`явилися, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання були повідомлені належним чином.

У підготовчому засіданні 28.01.2020 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.02.2020.

У судове засідання 18.02.2020 прибули представники позивача та відповідача; представник третьої особи у судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 18.02.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 18.06.2019 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 36-р/тк у справі № 3/01-114-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупі влю «Комп`ютерне обладнання для кабінетів початкової школи», проведених Комунальним закладом «Нововодолазький санаторний навчально-виховний комплекс Харківської обласної ради» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-27-001203-с) (Торги № 1) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 64827 грн. (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «ДК 021:2015: 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)», проведених Комунальним закладом «Харківський санаторний навчально-виховний комплекс №1» Харківської обласної ради (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-30-000694-b) (Торги № 2) (п. 4 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 64827 грн. (пункт 5 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Вовчанської гімназії № 1», проведених Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000371-е) (Торги № 3) (пункт 7 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97422 грн. (пункт 8 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Варварівської ЗШ», проведених Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000604-а) (Торги № 4) (пункт 10 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97422 грн. (пункт 11 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Білоколодязького НВК», проведену Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000585-a) (Торги № 5) (пункт 13 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 13 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97402 грн. (пункт 14 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «код ДК 021:2015 - 38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (оснащення засобами навчання кабінетів фізики, математики, географії, біології загальноосвітніх навчальних закладів)», проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-01-000731-с) (Торги № 6) (пункт 16 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 16 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 161893 грн. (пункт 17 резолютивної частини Рішення);

TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлюі «Оснащення навчальних кабінетів хімії, біології, фізики обладнанням та забезпечення іншим навчальним обладнанням», проведених Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-31-001112-b) (Торги № 7) (пункт 19 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 19 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 129177 грн. (пункт 20 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінет фізики, оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінет хімії», проведених Відділом освіти Дергачівської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-17-001220-b) (Торги № 8) (пункт 22 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 22 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 161850 грн. (пункт 23 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінетами біології, хімії, фізики, математики)», проведених Відділом освіти Зачепилівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-17-000041-а) (Торги № 9) (пункт 25 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 25 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 194902 грн. (пункт 26 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «код ДК 021:2015 - 38420000-5 - Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання кабінетами географії, фізики, хімії, біології та математики)», проведених Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-27-002070-b) (Торги № 10) (пункт 28 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 28 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 227628 грн. (пункт 29 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання кабінетами хімії, біології та географії)», проведених Відділом освіти Куп`янської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-22-001572-b) (Торги № 11) (пункт 31 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 31 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 129675 грн. (пункт 32 резолютивної частини Рішення);

ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів географії, математики, фізики», проведених Відділом освіти Барвінківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-16-000524-с) (Торги № 12) (пункт 34 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 34 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97061 грн. (пункт 35 резолютивної частини Рішення);

TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальні засоби (навчальне обладнання для кабінетів хімії, фізики)», проведених Відділом освіти Шевченківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-12-002271-b) (Торги № 13) (пункт 37 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 37 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 78117 грн. (пункт 38 резолютивної частини Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітету встановлено наступне: спільне використання позивачем та третьою особою точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах №1-13 (НОМЕР_4; 83.170.205.218); спільне використання точки доступу до мережі Інтернет під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахункам; спільне використання точки доступу до мережі Інтернет для подання звітності до ГУ ДФС України у м. Києві; пов`язаність учасників торгів через банківські рахунки; синхронність дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; синхронність дій учасників торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender»; подання учасниками торгів аналогічних документів у складі тендерних пропозицій; наявність господарських відносин між учасниками торгів; залучення учасниками торгів одного юриста під час Торгів № 1-13; створення документів, поданих учасниками торгів під час Торгів №1-13, одними авторами та за допомогою однакових програм.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки документів для участі у Торгах №1-13 та під час участі у відкритих торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання частково недійсним Рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою. Зокрема позивач зазначає, що спільне використання точки доступу до мережі Інтернету ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» з ІР-адрес: 83.170.205.218 та НОМЕР_4 пояснюється збігом; позивач вказує на відсутність пов`язаності ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» через банківські рахунки, оскільки ОСОБА_1 була працівником ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» не в період проведення Торгів № 1-13 (2017 рік), а в 2018 році; синхронність дій ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час подання тендерних пропозицій пояснюється звичайним збігом; синхронність дій ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender» є простим збігом обставин; подання ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» аналогічних документів, а саме авторизаційних листів ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є правом суб`єктів на вільне провадження своєї господарської діяльності; висновки Комітету про наявність господарських відносин ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» завдяки купівлі-продажу товарів між зазначеними суб`єктами господарювання є необгрунтованими через невелику (лише 5) кількість епізодів; залучення ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» одного і того ж юриста під час Торгів № 1-13 є цілком допустимим і обґрунтованим, враховуючи його спеціалізацію, а також що укладення договорів на надання юридичних послуг з послідовними номерами і в один день є не лише збігом, а і технічною помилкою; Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність протиправної домовленості між ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо спільного використання точки доступу до мережі Інтернету ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» з ІР-адрес: НОМЕР_1 та НОМЕР_4, суд зазначає наступне.

За твердженням позивача, користування ІР-адресою: 83.170.205.218 за умов, що вона є динамічною, свідчить лише про користування ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» Інтернетом в межах однієї територіальної зони. При цьому спільне використання ІР-адреси: НОМЕР_4 пояснюється тим, що користувач зазначеної ІР-адреси - Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України надає дозвіл на її використання орендарям, зокрема позивачу та закладам громадського харчування (кафе/ресторани), клієнти яких можуть здійснювати вхід до системи Торгів.

Проте, крім співпадіння IP-адрес, за інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листом від 20.07.2018 № 206/1966/03, під час участі у Торгах № 1-13 ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: «Е-tender».

Аналізом вищезазначеного листа ДП «ПРОЗОРРО» та листа ТОВ «Е-ТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «E-tender») від 27.09.2018 № 350 Комітет встановив, що під час участі у Торгах № 1-13 ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» заходили в аукціони, переглядали інформацію по закупівлям, подавали пропозиції, створювали пропозиції, завантажували файли з IP-адрес 83.170.205.218 та НОМЕР_4.

При цьому згідно з інформацією ПрАТ «КИЇВСТАР», наданою листом від 08.11.2018 № 22085/05, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13) абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси 83.170.205.218, було ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», яке, як встановлено в результаті розгляду справи, пов`язане з ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами аналізу листів ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» (вх. від 20.08.2018 № 187кі) та ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» від 28.12.2018 № 1706 встановлено наступне:

фактичним місцезнаходженням ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є одне приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх). Відповідно до договору оренди від 01.04.2015 № 71 та від 06.04.2018 № 92 ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» орендувало зазначене приміщення у Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13);

між ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» укладено договір про співробітництво від 01.01.2017 № С-О-2/01-17, відповідно до якого ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» наділено правом використовувати у своїй господарській діяльності приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх), зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13).

Згідно з інформацією ДП «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» Інституту фізики конденсованих систем НАН України (надалі ДП НТЦ «УАРНЕТ»), наданою листом від 27.12.2018 № 341, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13) ДП НТЦ «УАРНЕТ» було провайдером ІР-адреси НОМЕР_4.

Листом (вх. від 20.08.2018 № 187кі) ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» зазначило, що також використовує доступ до мережі Інтернет через Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України, у якого ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» орендувало приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх), зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13).

Тобто, суд погоджується з висновками Комітету, що користування TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» ІР-адресами: 83.170.205.218 та НОМЕР_4 в територіальних межах будівель, що належать Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А, пояснюється фактичною присутністю ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», за зазначеною адресою, тоді-як користування зазначеними ІР-адресами TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» не може розглядатись як збіг обставин, оскільки в такому випадку, виходячи з тверджень позивача, кожного разу при здійсненні певних дій пов`язаних з Торгами № 1-13, тривалими у часі (червень-листопад 2017 року), ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ», розташоване у Харкові, здійснювало їх, відвідуючи громадські заклади харчування, розташовані за адресою вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А.

Щодо тверджень позивача про відсутність пов`язаності ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» через банківські рахунки, оскільки ОСОБА_1 була працівником ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» не в період проведення Торгів № 1-13 (червень- жовтень 2017 року), а в 2018 році, суд зазначає таке.

Згідно з листом Головного управління Державної фіскальної служби України у місті Києві від 23.07.2018 № 23549/9/26-15-08-06-19 протягом 2017 року ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» мав 9 банківських рахунків, з яких 3 відкрито в Печерській філії акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК» (ПФ АТ КБ «ПРИВАТБАНК»), зокрема, рахунок № НОМЕР_2 ; ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ», в свою чергу, в зазначений період мав 12 банківських рахунків, всі з яких також відкриті в ПФ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», зокрема, рахунок № НОМЕР_3 .

Листом від 23.11.2018 № Е.30.0.0.0/4-681277 БТ АТ КБ «ПРИВАТБАНК повідомило наступне: до рахунків, які належать ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ», має доступ акаунт Приват24, володільцем якого є ОСОБА_1 ; до рахунків, які належать ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», має доступ акаунт Приват24, володільцем якого є також ОСОБА_1 .

Як зазначив Комітет, відповідно до інформації, наданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК», ОСОБА_1 мала доступ до розрахункових рахунків ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», починаючи з 04.09.2017 до 23.10.2018, тобто, в період проведення Торгів № 1,2, 3, 4, 5, 6, що в свою чергу свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів.

Щодо тверджень позивача, що синхронність дій ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час подання тендерних пропозицій пояснюється звичайним збігом, суд зазначає, що аналіз інформації, наведеної в Рішенні щодо Торгів, зокрема про дату оголошень та кінцевий строк подання тендерних пропозицій (розділ 3.1. Інформація про торги) та інформацію про дата та час подання ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» своїх тендерних пропозицій (пункт 133 Рішення), свідчить, що подання документів TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» в один день з відносно невеликою різницею у часі, при значній кількості подій з різними тривалими періодами не може бути звичайним співпадінням.

Щодо тверджень позивача, що синхронність дій ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender» є простим збігом обставин, суд вказує на таке.

Так, для участі у Торгах № 1-13 TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» перераховували кошти на рахунок ТОВ «Е-ТЕНДЕР» з рахунків, відкритих в одній і тій самій банківській установі - АТ КБ «ПРИВАТБАНК».

За інформацію, наданою АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (лист від 23.11.2018 № Е.30.0.0.0/4- 681277 БТ) перерахування коштів за послуги OEM «E-tender» учасниками торгів здійснено з одних й тих же ІР-адрес, що унеможливлює збіг обставин при користуванні ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» зазначеними ІР-адресами.

Щодо тверджень позивача, що подання ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» аналогічних документів, а саме авторизаційних листів ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є правом суб`єктів на вільне провадження своєї господарської діяльності, суд зазначає, що для вільного провадження своєї господарської діяльності ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» мали можливість надати відповідні листи від будь-якого виробника або їх офіційних представництв в Україні запропонованого обладнання. В той же час, під час участі у Торгах № 1-12 надали авторизаційні листи від ТОВ «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ», яке пов`язано відносинами контролю з ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2»..

Зазначене, за висновками суду, є суттєвим доказом обізнаності ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» щодо участі один одного в Торгах № 1-12, цінових пропозицій (зокрема вартості продукції ТОВ «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ») та надавало можливість учасникам узгодити умови участі. Крім того, ТОВ «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ» могло впливати на обох учасників щодо умов їх участі у Торгах № 1-12, зокрема шляхом встановлення певних цін на свою продукцію.

Щодо тверджень позивача, що висновки Комітету про наявність господарських відносин ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» завдяки купівлі-продажу товарів між зазначеними суб`єктами господарювання є необґрунтованими через невелику (лише 5) кількість епізодів, суд вказує на таке.

Крім договору поставки (основний) від 08.02.2017 № 09, відповідно до якого ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» здійснено постачання ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» відповідної продукції, відповідно до листа ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» від 21.12.2018 № 3486/2 (вх. від 26.12.2018 № 6352) між зазначеним товариством та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» протягом 2017 року існували господарські відносини, а саме, ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» було контрагентом ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» та здійснювало замовлення у ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ».

Як встановлено вище, ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», пов`язані відносинами контролю і у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та є єдиним суб`єктом господарювання.

Таким чином, наявність сталих господарських зв`язків між ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» Комітетом обґрунтовувались на сукупності взаємовідносин та спільних економічних інтересів між зазначеними суб`єктами господарювання з урахуванням відносин контролю.

Внаслідок існування таких сталих господарських відносин між ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» та ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», з урахуванням відносин контролю з ТОВ «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі Торгах № 1-13, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані таким відносинами, певних прав та обов`язків, крім того такі відносини свідчать про те, що ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Щодо тверджень позивача, що співпадіння в назві електронних файлів автора, не є свідченням створення такого файлу саме цим автором, оскільки: програма «Word» фіксує ім`я автора при первинному створенні файлу; електронний файл, що створений у програмі « Word », можливо конвертувати у формат «PDF», і при цьому ім`я з автора формату «Word» ретранслюється на формат «PDF»; всі наступні зміни цього файлу не впливають на позначення первинного автора, суд зазначає таке.

Як встановлено Комітетом, дійсно, при конвертації електронних файлів з формату «Word» у формат «PDF» ім`я його автора не змінюється, проте вказане з урахуванням того, що ці електронні файли окрім імені автора мають інші однакові параметри, а саме: «Програма творець PDF», «Програма виробник PDF» та «Версія програми PDF», - навпаки свідчить про єдине електронне джерело цих файлів та доводить обставини спільної підготовки TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 1-13.

Щодо тверджень позивача, що залучення ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» одного і того ж юриста під час Торгів № 1-13 є цілком допустимим і обґрунтованим, враховуючи його спеціалізацію, а також що укладення договорів на надання юридичних послуг з послідовними номерами і в один день є не лише збігом, а і технічною помилкою, суд зазначає, що у Рішенні Комітету встановлено, що крім залучення одного і того ж юриста для надання юридичних послуг під час проведення Торгів № 1-13 Комітетом також встановлені факти у своїй сукупності, а саме: використання одних IP-адрес під час участі у Торгах № 1-13; використання одних IP-адрес при вході до електронного кабінету банківських рахунків; створення окремих документів, які були подані у складі тендерних пропозицій в Торгах № 1-13, одними авторами та за допомогою однакових програм; синхронність дій Учасників торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender»; пов`язаність Учасників торгів через банківські рахунки, які не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, та свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

Щодо доводів позивача, що оспорюване Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність протиправної домовленості між ТОВ «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та ТОВ «НВК «УКРТРАНСКОМ», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що у прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 28.02.2020

Суддя Ю.В. Картавцева