Ухвала суду № 87814610, 21.02.2020, Приморський районний суд м. Одеси

Справа №522/20564/19

Провадження №1-кс/522/3171/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси Коваленко В.М., за участю секретаря Гулям У.Х., розглянувши клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Кащук Т.О. про надання тимчасового доступу до речей і документів,-

УСТАНОВИВ:

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Кащук Т.О. звернулася з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місто Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728).

В обґрунтування клопотання прокурор посилається на наступне.

СВШевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364, ч.1 ст.364-1 КК України у кримінальному провадженні №12019161500002868 від 18.11.2019.

Досудовим розслідуванням встановлено, що земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, кадастровий номер: 5110137500:48:001:0010, загальною площею 0,6844 га, надана в оренду ТОВ «Варда плюс» на підставі Рішення Одеської міської ради № 4457-VII від 20.03.2019.

Так, між Одеською міською радою та ТОВ «Варда Плюс» від 06.08.2019 укладено договір оренди на вказану земельну ділянку, площею 0,6844 га, на десять років для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, нежитлові приміщення якого належить ТОВ «Варда плюс», який зареєстровано за № 397.

Як вбачається з відомостей з державного земельного кадастру та п.п. 8.1 договору оренди землі між Одеською міською радою та ТОВ «Варда плюс» від 06.08.2019, на спірну земельну ділянку встановлено наступні обмеження у використанні: водоохоронна зона (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,6844 га); прибережні захисні смуги вздовж річок , навколо водойм та на островах (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,6844 га); зона особливого режиму забудови (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,6844 га).

Також, відповідно до Генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 № 6489-VI, Плану зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII, земельна ділянка розташована в рекреаційній зоні активного відпочинку Р-2п (в більшій частині), рекреаційній зоні озеленених територій загального користування Р-3п, в межах проектної прибережної захисної смуги.

Статтями 89, 90 Водного Кодексу України передбачено, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності і можуть використовуватися лише для будівництва військових та інших оборонних об`єктів, об`єктів, що виробляють енергію за рахунок використання енергії вітру, сонця і хвиль, об`єктів постачання, розподілу, передачі (транспортування) енергії, а також санаторіїв, дитячих оздоровчих таборів та інших лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією, гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд; забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних, а також інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надано ТОВ «Варда плюс» дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 на «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».

Згідно з дозволом на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 проектна документація на будівництво розроблена ТОВ «Конмар», замовником будівництва є ТОВ «Варда плюс».

Статтею 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми:

1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди;

2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Разом з тим, суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, чи на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноваженим органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Більше того відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України «Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5,369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом».

Відповідно до п 2.2 Положення «Про Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради», затвердженого рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 р., Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Одеси; надає, отримує документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» для отримання дозволу на виконання будівельних робіт подається заява, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);

3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;

5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;

7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:

1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;

3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Також, згідно із ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної документації» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Пунктом 9 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України віл 16.05.2011 №45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 № 122), із змінами та доповненнями, передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм.

Одними із основних складових вихідних даних для проектування є містобудівні умови та обмеження (п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

В ході досудового розслідування встановлено, що земельна ділянка, яка перебуває у користуванні ТОВ «Варда плюс», розміщена в зоні Р-2п, до якої входять міські території загального користування з відповідними об`єктами для активного відпочинку населення (існуючі пляжі, проектна пляжна зона з набором необхідних споруд та проектна набережна). Згідно з Планом зонування, переважним видом використання зони Р-2п є пляжі, одним з супутніх - розміщення прогулянкової набережної.

Проектними рішеннями Генерального плану міста Одеси закладено будівництво набережної від парку Т.Г. Шевченка до с. Чорноморка.

Як вбачається з наявних в проекті землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки викопіювань з Генерального плану міста Одеси та з Плану зонування (зонінгу) території міста Одеси, через значну її частину проходить вказана проектна набережна.

Згідно п. 4 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на «яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом», за адресою м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, затверджених департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.08.2019 №01-06/195, приписано розмістити об`єкт на ділянці за межами червоних ліній набережної.

Разом з тим, проект будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», розробленого ТОВ «Конмар» передбачає зведення трьох корпусів з загальною площею забудови 3360 кв.м., загальною площею 22059 кв.м., наступної поверховості: корпус А - 11 поверхів, корпус В - 4 та корпус С - 6 поверхів.

При цьому, корпус С згідно проекту розміщено на проектній набережній, передбаченій містобудівною документацією, з порушенням її червоних ліній, та в зоні дії сервітуту «право проходу та проїзду на велосипеді по існуючим проходам та сходам» площею 0,0040 га, що позбавить членів територіальної громади міста цього права та таким чином, права вільного користування пляжем.

Також, виникають сумніви щодо відповідності проекту будівництва щодо якого отримано експертний звіт та на підставі якого отримано дозвіл на будівництво вимог законодавства та встановленим обмеженням при використанні земельної ділянки.

Так, в експертному звіті зазначено, що проектом не передбачено влаштування причалів для стоянки судів, планується будівництво трьох корпусів від 3 до 11 поверхів, при сильному ухилі земельної ділянки в бік моря (перепад висотних відміток становить від 11,35 до 1,18 м) з додатку до експертного звіту не вбачається навіть берегоукріплювальних робіт, але передбачений паркінг, в`їзд в який буде здійснюватись по Трасі здоров`я.

Вказане свідчить про невідповідність проектної документації на будівництво об`єкту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5» вихідним даним.

Таким чином, подані ТОВ «Варда плюс» управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради документи, зокрема проект будівництва, за якими передбачається забудова земельної ділянки яхт-клубом з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, не відповідають вимогам чинного законодавства та вихідним даним на проектування та вимогам діючого законодавства.

Постановою від 27.12.2019 у кримінальному провадженні №12019161500002868 від 18.11.2019 призначено комплексну експертизу з питань землеустрою та будівельно-технічну експертизу.

На адресу Одеської місцевої прокуратури № 3 надійшло клопотання старшого судового експерта ХВ ОНДІСЕ МЮ України Сегейченко О.В. №20-101-103 від 27.01.2020 про надання додаткових матеріалів, а саме:

- робочого проекту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, місцями для відпочинку, місцями для зайняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом», який розроблено ТОВ «Конмар» у повному обсязі.

- генеральний план м. Одеси та план зонування території (зонінг міста Одеса).

Так, пп. 13.3-13.4 Порядку проектування розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 45 в редакції від 02.07.2019 встановлено, що: матеріали стадій ТЕО (ТЕР), ЕП, П, РП та Р передаються замовнику генпроектувальником (проектувальником) на паперових носіях у чотирьох примірниках та на електронних носіях.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» для отримання дозволу на виконання будівельних робіт подається заява, до якої додається, зокрема, проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

Проте, незважаючи на наявні порушення проекту будівництва об`єкта, Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано Дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 на «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».

Враховуюче те, що в діях службових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, отримання проекту будівництва має суттєве значення та необхідні для проведення комплексної експертизи, отримання висновку експерта та використання його як доказу факту чи обставин по кримінальному провадженню.

Також, вилучення оригіналу проекту будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5» не позбавляє Управління ДАБК ОМР можливості здійснювати свою діяльність, крім цього, на вимогу володільця документів можуть бути залишені копії вилучених документів.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради розташовано за адресою: місто Одеса, вул. Черняховського, 6.

Органом досудового розслідування з метою повного, всебічного та неупередженого проведення розслідування по даному кримінальному провадженню, встановленні осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, а також виявлення можливих спільників, виникла необхідність отримати документи, які надали б змогу отримати додаткову доказову інформацію та дозволили б, шляхом їх дослідження, підтвердити або спростувати фактів наведені викладених у зверненні.

На думку сторони обвинувачення, існує наявність достатніх підстав вважати, що є реальна загроза зміни або знищення такої інформації, тому розгляд клопотання необхідно проводити без виклику осіб, у володінні яких знаходиться ця інформація.

Тому прокурор просить надати тимчасовий доступ до зазначених відомостей.

В судове засідання прокурор не з`явилася, відповідно до письмової заяви, розгляд клопотання просить здійснити за її відсутності, клопотання підтримує в повному обсязі.

Розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів здійснено без виклику осіб, у володінні яких вони перебувають, на підставі ч.2 ст.163 КПК України.

Дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які мають значення для встановлення як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та у разі неможливості іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а також у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

З наданих матеріалів вбачається, що СВШевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364, ч.1 ст.364-1 КК України у кримінальному провадженні №12019161500002868 від 18.11.2019.

Згідно із матеріалами кримінального провадження подані ТОВ «Варда плюс» управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради документи, зокрема проект будівництва, за якими передбачається забудова земельної ділянки яхт-клубом з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, не відповідають вимогам чинного законодавства та вихідним даним на проектування та вимогам діючого законодавства.

Постановою від 27.12.2019 у кримінальному провадженні №12019161500002868 від 18.11.2019 призначено комплексну експертизу з питань землеустрою та будівельно-технічну експертизу.

На адресу Одеської місцевої прокуратури №3 надійшло клопотання старшого судового експерта ХВ ОНДІСЕ МЮ України Сегейченко О.В. №20-101-103 від 27.01.2020 про надання додаткових матеріалів, а саме:

- робочого проекту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, місцями для відпочинку, місцями для зайняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом», який розроблено ТОВ «Конмар» у повному обсязі;

- генеральний план м. Одеси та план зонування території (зонінг міста Одеса).

Наведене свідчить про те, що зазначені документи, які перебувають у володінні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місто Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728) мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, відомості, які в них містяться можуть бути використані як докази, та іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, неможливо.

Керуючись ст.ст.159-166 КПК України,-

УХВАЛИВ:

Клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Кащук Т.О. про надання тимчасового доступу - задовольнити.

Надати прокурорам Одеської місцевої прокуратури №3 Тарєєву С.А., Кащук Т.О., слідчому СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області Грозову Г.М., тимчасовий доступ до оригіналу робочого проекту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5» розробленого ТОВ «Конмар», в повному обсязі із можливістю вилучення робочого проекту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5» розробленого ТОВ «Конмар», який знаходиться у володінні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місто Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728).

Встановити строк дії ухвали протягом одного місяця з дня її постановлення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

21.02.2020