Рішення № 87767679, 24.02.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 року м. Київ № 826/8254/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_1 Головного управління Національної поліції у м. Києві Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 або Позивач) з позовною заявою до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - ГУ НП у м. Києві або Відповідач 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - Атестаційна комісія або Відповідач 2), в якій просить:

1. Визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві майора поліції ОСОБА_1, - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - протиправним та нечинним повністю.

2. Визнати незаконним, протиправним та скасувати в частині щодо ОСОБА_1 - Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 407 о/с від 06.05.2016, яким майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, звільнено зі служби в поліції, згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «»Про Національну поліцію».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу, з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки Атестаційною комісією проведено атестування Позивача з порушенням положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, за результатами якої відносно Позивача сформовано необ`єктивний, необґрунтований та упереджений висновок про службову невідповідність, на підставі якого Позивача протиправно звільнено зі служби, то спірне рішення Атестаційної комісії та прийнятий на його підставі спірний наказ ГУ НП у м. Києві про звільнення є протиправними та підтягають скасуванню за для відновлення порушених прав та інтересів Позивача.

Представник Відповідача 1, у письмових запереченнях по суті заявлених позовних вимог, просив суд відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, вважаючи дії Відповідача 1 щодо звільнення Позивача зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), - законними та обґрунтованим, вчиненими на підставі та на виконання рішення Атестаційної комісії (атестаційного листа з висновком Атестаційної комісії), тобто з дотриманням положень статті 19 Конституції України.

Відповідач 2 заперечень та/або пояснень по суті спору суду не подав, явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2016 відкрито провадження у справі, завершено підготовче провадження та призначено адміністративну справу до судового розгляду в судовому засіданні.

У зв`язку з припиненням повноважень судді щодо здійснення правосуддя, в провадженні якого перебувала адміністративна справа, справу було повторно розподілено між суддями.

Автоматизованою системою документообігу Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративну справу передано на розгляд судді Григоровича П.О., який ухвалою від 25.05.2017 прийняв справу до свого провадження.

На підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент проведення судового засідання) суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції. Тож, справа розглянута в порядку письмового провадження з урахуванням положень пункту 10 частини першої розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, з 2001 року по 06.11.2015 Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ (том 1, а.с. 31).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 № 47 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» 07.11.2015 Позивача було призначено на посаду старшого слідчого Оболонського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, в порядку переатестування (том 1, а.с. 29).

Згідно з довідкою Краматорського відділу поліції ГУ НП у Донецькій області від 17.12.2015, Позивач дійсно з 12.11.2015 по 17.12.2015 безпосередню брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції (том 1, а.с. 80).

Згідно з інформаційної довідкою, складеною відносно Позивача вбачається, що за період проходження служби службові розслідування не проводились; до дисциплінарної відповідальності не притягувався; заохочувався 3 рази; за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 роки отримував наступні оцінки по (п`ятибальній системі): функціональна підготовка - 3 «задовільно», вогнева підготовка - «добре», фізична підготовка - 3 «задовільно», загальна оцінка - 3 «задовільно» (том 1, а.с. 170).

Згідно з висновком про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» від 09.10.2015 № 419, за результатами провідної перевірки у декларації про майно (майнові права), доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік Позивачем вказані достовірні відомості щодо наявності майна та його вартості, які відповідають наявній податковій інформації про таке майно (майнові права) (том 1, а.с.171).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 № 11 (зі змінами згідно з наказами від 22.12.2015 № 14 та від 24.12.2015 № 17) були створені атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві, у тому числі № 5, яка проводила атестацію Позивача (том 1, а.с. 198-204).

25.01.2016 було проведено тестування професійних навичок, за результатами якого Позивач отримав 43 бали - загальні здібності та навички і 41 - знання законодавчої бази (том 1, а.с. 177-178).

Згідно з атестаційним листом, ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе професійно грамотним працівником. На належному рівні знає нормативні документи, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ та вміло користується ними у професійній діяльності. Ініціативний, цілеспрямований, вимогливий до себе. До виконання своїх службових обов`язків відноситься добросовісно. Не допускає порушення службової дисципліни та ін., тобто в цілому, за характеристикою безпосереднього керівника, охарактеризований позитивно, - займаній посаді відповідає. Результати тестування: тестування загальних навичок 43/60; професійне 41/60 (том 1, а.с. 187).

Разом з тим, з протоколу засідання Атестаційної комісії ОП № 15.00002352.0017695 від 27.01.2016 вбачається, що за результатами дослідження атестаційного листа та інших матеріалів (декларації про доходи; послужного списку; інформаційної довідки; висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформації з відкритих джерел), членами атестаційної комісії були поставлені Позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції, в результаті чого вирішили про необхідність проходження Позивачем поліграфу (том 1, а.с. 182).

Згідно з інформацією про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу від 04.02.2016 (том 1, а.с. 185-186), зокрема було виявлено: наявність психологічних установок на приховування інформації щодо отримання хабарів, виконання функцій посередника при передачі хабарів; зазначив, що отримував від адвокатів грошові кошти за перекваліфікацію злочинів та скерування до них підозрюваних (обвинувачених) по кримінальним справам, які він розслідував та ін. (том 1, а.с.185-186).

Разом з тим, зі змісту зазначеного документа вбачається, що відповідно до пункту 7.2. Інструкції про застосування комп`ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.2004 № 842, орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України.

Рішенням Атестаційної комісії від 10.02.2016 (протокол ОП № 15.00003146.0017695), за результатами дослідження атестаційного листа та інших матеріалів, які було зібрано відносно Позивача, а саме: декларації про доходи; послужного списку; інформаційної довідки; висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформації з відкритих джерел, членами атестаційної комісії були поставлені Позивачу питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше, в результаті чого (розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення) Атестаційна комісія вирішила, що Позивач - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (том 1, а.с. 191).

Відповідно, вказане рішення Атестаційної комісії було занесено до атестаційного листа Позивача в розділ «IV. Результати атестування (висновок атестаційної комісії)», з яким він ознайомився під особистий підпис 22.02.2016.

Не погоджуючись з таким висновком Атестаційної комісії, 22.02.2016 Позивач подав до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону НП України скаргу (вх. № 1/1627), за результатами вивчення якої Апеляційна комісія дійшла висновку (протокол б/н від 02.03.2016) про відхилення скарги Позивача виходячи з наступного: не викликає довіри, середній рівень знань законодавства, не мотивований для подальшої служби (том 1, а.с. 197).

На підставі атестаційного листа ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 29.12.2015, наказом ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 № 407 о/с «Щодо особового складу», майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого слідчого Оболонського управління поліції, 06.05.2016, звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліції» (через службову невідповідність) (а.с. 30).

Вважаючи рішення Атестаційної комісії від 10.02.2016 та спірний наказ ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 № 407 протиправними, Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою про їх скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул).

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд дійшов до переконання про обґрунтованість позовної заяви, виходячи з наступних міркувань.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано, зокрема, норми Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі по тексту - Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон № 580-VIII, який було опубліковано 06.08.2015 («Голос України», 2015, 08, № 141-142) та набрав чинності з 07.11.2015.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону № 580-VIII, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Разом з тим, згідно з пунктами 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону № 580-VIII та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

У зв`язку з вищенаведеним, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону № 580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Таким чином, пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Натомість, відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. У той же час, наявність зазначених обставин по відношенню до Позивача Відповідачами не доведено.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 № 47 о/с Позивача призначено на посаду старшого слідчого Оболонського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, в порядку переатестування, на підставі його заяви. Тож, вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, Позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580-VIII; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

Натомість, норми Закону не передбачають окремої процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації щодо такої категорії поліцейських.

Згідно зі статтею 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, відповідний порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри визначає Інструкція № 1465.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції № 1465, керівники всіх рівнів зобов`язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об`єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Поряд з цим, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, включаються лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Разом з тим, Відповідачами, на яких покладено обов`язок доказування, не доведено, що Позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації Позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що Позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин суд приходить до висновку, що рішення про призначення атестації Позивача, безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що у Відповідача 1 були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації Позивача, відповідно, прийняте за результатами такої атестації рішення Атестаційної комісії є протиправним.

Окрім того, враховуючи наведені обставини, суд також зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 10-13 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно з пунктами 15-16 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З налізу зазначених положень Інструкції вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яким можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вже зазначалося в описовій частині рішення та підтверджується матеріалами справи, Позивач охарактеризований безпосереднім керівником як такий, що відповідає займаній посаді; безпосередню брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції; отримав позитивний висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; за результатами тестування загальних навичок отримав 43 бали з 60 можливих, професійного тестування - 41 бал з 60 можливих. Отже, за результатами проведених тестувань позивачем підтверджено достатній рівень підготовки.

Відповідно до змісту протоколу Атестаційної комісії від 10.02.2016 (протокол ОП № 15.00003146.0017695) для прийняття рішення членами Атестаційної комісії досліджувались атестаційний лист та інші матеріалів, які було забрано відносно Позивача, а саме: декларація про доходи; послужний список; інформаційна довідка; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформація з відкритих джерел, в результаті чого Атестаційна комісія вирішила, що Позивач - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному протоколі відсутні дані про проведення співбесіди. При цьому, Відповідачами не надано суду матеріалів співбесіди Позивача та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність Позивача займаній посаді враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, та відповідно, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв Позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Також, у вказаному протоколі відсутні дані про врахування інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу від 04.02.2016, що свідчить про відсутність у суду підстав вважати, що така інформація була врахована Атестаційною комісією при прийнятті рішення. Натомість у суду наявні правові підстави не приймати до уваги відповідну вказану інформацію, на яку наводить посилання Відповідач 1 у запереченнях на позовну заяву, у тому числі враховуючи положення пункту 7.2. Інструкції про застосування комп`ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.2004 № 842 та відсутність з боку Відповідачів доказів проведення додаткової перевірки наданих відомостей про кандидата та/або здійснення службової перевірки щодо працівників органів внутрішніх справ України.

Відповідно до пунктів 5 та 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема: через службову невідповідність та за власним бажанням.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

У взаємозв`язку з вищенаведеним, аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 вказує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню від служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, отже таке рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження в суді, як і наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії від 10.02.2016 (протокол ОП № 15.00003146.0017695) щодо невідповідності Позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте всупереч наведених норм Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки Позивача, не підтверджено належними доказами, тож є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно, зважаючи на те, що єдиною підставою для прийняття Відповідачем 1 спірного наказу № 407 о/с від 06.05.2016 в частині звільнення Позивача зі служби в поліції став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії, факт протиправності яких встановлений судом, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування зазначеного наказу в частині звільнення Позивача зі служби в поліції.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення 06.05.2016 Позивача зі займаної до такого звільнення посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді з 07.05.2016.

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач має право на отримання середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 07.05.2016 року по день ухвалення судового рішення.

При цьому, середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУ НП у м. Києві від 31.08.2017 № 1420 вбачається, що середньоденний заробіток Позивача становить 261,60 грн. (виходячи з кількості робочих днів у березні 2016 року - 31 к.д., у квітні 2016 року - 30 к.д., за які нараховано грошове забезпечення).

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок грошового забезпечення Позивача за час вимушеного прогулу, а саме: середньоденна заробітна плата становить 261,60 грн.; середньомісячне число робочих днів становить 30 днів; кількість місяців вимушеного прогулу за період з 07.05.2016 по 24.02.2020 складає 45 місяців 17 днів (1367 днів), отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає 357 607,20 грн. (середньоденна заробітна плата*середньомісячне число робочих днів за час вимушеного прогулу).

Відповідно до частини першої, пунктів 1-2 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши наявні у матеріалах справи письмові докази, а також враховуючи наведені положення статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України та зважаючи, що предметом судового розгляду в даній справі є правомірність актів індивідуальної дії, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що Відповідачі не виконали обов`язку щодо доказування правомірності прийнятих ними спірних актів індивідуальної дії з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, - виконуються негайно.

Згідно з частиною першою статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Разом з тим, на момент вирішення даної справи, суд не вбачає підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві майора поліції ОСОБА_1, - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - протиправним.

3. Визнати протиправним та скасувати в частині щодо ОСОБА_1 - Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 407 о/с від 06.05.2016, яким майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, звільнено зі служби в поліції, згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «»Про Національну поліцію».

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 07.05.2016.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 357 607,20 грн. (триста п`ятдесят сім гривень шістсот сім гривень 20 копійок).

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7848,00 грн. (сім тисяч вісімсот сорок вісім гривень).

7. В іншій частині - відмовити повністю.

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20 (п`ятсот п`ятдесят одна грн 20 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у м. Києві.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Головне управління Національної поліції у м. Києві (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 40108583, адреса: 01601, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВОЛОДИМИРСЬКА, будинок 15).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович