Рішення № 87740204, 21.02.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6147/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Завальнюка І.В.,

за участю секретаря Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу (ID UA-M-2019-09-011-000012) Державною аудиторською службою України закупівлі ID: UA-2019-08-21-003407-c № 430 від 01.10.2019 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за предметом закупівлі за предметом закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на веб-порталі Уповноваженого органу (система ProZorro) оголошено переговорну процедуру закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо комплексу послуг з координації залізничних перевезень). 11.09.2019 Державною аудиторською службою України оприлюднено наказ про початок моніторингу закупівлі, а 01.10.2019 висновок про результати цього моніторингу, відповідно до якого позивачем допущено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Позивач вважає зазначений висновок неправомірним, так як останній не ґрунтуються на вимогах законодавства та не відповідає фактичним обставинам. Так, у ДП «МТП «Чорноморськ», як замовника, є об`єктивна необхідність (вимушена потреба, ризик ігнорування якої може завдати замовнику значних збитків) для додаткового обсягу раніше закупленого предмета закупівлі та з технічних причин попередні постачальник (виконавець) не може бути замінений іншим, оскільки ДП «МТП «Чорноморськ» укладено різного роду договори із контрагентами Порту, які стосуються виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, зберігання та послуги перевезення вантажів. Таким чином, з метою належного виконання взятих на себе зобов`язань за комерційними договорами (безпосередня діяльність Порту) виникла необхідність у додатковому обсягу послуг з координації залізничних вагоні, які оплачуються контрагентами Порту. Стосовно відсутності альтернативи щодо постачальника послуг, відповідно до акту приймання-передачі майна, майнових прав та зобов`язань № 482/19 від 13.06.2013 на виконання наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 № 163 «Про заходи щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту та утворення ДП «Адміністрація морських портів України» комісія реорганізації ДП «Іллічівський морський торговельний порт» передала майно, майнові права та зобов`язання, яке належить ДП «Іллічівський морський торговельний порт», ДП «Адміністрація морських портів України» прийняла майно, майнові права та зобов`язання. До складу об`єктів передачі в т.ч. входять: залізничні колії, залізничні під`їзди, об`їзді шляхи тощо. Крім того, згідно зведеного переліку суб`єктів природних монополій, ДП «АМПУ» на ринку спеціалізованих послуг морських портів займає монопольне положення. На підставі вкладеного ДП «МТП «Чорноморськ» здійснило закупівлю послуг координації залізничних перевезень, ідентифікатор закупівлі UA-2019-08-21-003407-c. Поряд із тим, згідно з наказом ДСАУ від 10.09.2019 № 262 «Про початок моніторингу закупівель» почато моніторинг закупівлі за номером ID: UA-2019-08-21-003407-с, проте у п.3 вступної частини висновку вказано інший набір символів (цифр та літер). При цьому з п. 3 констатуючої частини висновку неможливо встановити, які конкретні заходів слід вжити позивачу для усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою від 22.10.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.

Ухвалою від 06.11.2019 в задоволенні заяви Державної аудиторської служби України питання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

14.11.2019 до суду від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що Замовник в пункті 13 повідомлення визначив умову для застосування переговорної процедури: пункт 5 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Водночас інформація, наведена у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, та пояснення не підтверджують наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону, зокрема, щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника. Таким чином, Замовник в порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону застосував переговорну процедури закупівлі без наявності умов визначених цією нормою Закону. Крім того, не заслуговують на уваги доводи позивача щодо недотримання відповідачем п. 3 розділу ІІ Наказу № 86 позаяк в п. 3 вступної частини висновку на вебпорталі Уповноваженого органу зазначено інший набір цифр та літер, ніж номер закупівлі. Так, відповідно до п. 8 розділу ІІ Наказу № 86 вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично. При цьому у відповідача в наявності є копія висновку, що вивантажена з електронного кабінету ДАСУ, в якій номер закупівлі відображається правильно. Крім того, у висновку ДАСУ містяться всі обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Наказом № 86, та дотримано всі вимоги щодо змісту висновку, визначені ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922, якими не передбачено обов`язкове зазначення способу усунення порушення. В той же час, ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922 передбачає право замовника звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, чим позивач не скористався.

26.11.2019 до суду від Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» надійшла відповідь на відзив.

26.11.2019 до суду від Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» надійшов уточнений адміністративний позов.

Ухвалою від 17.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів.

17.12.2019 до суду від Державної аудиторської служби України надійшли заперечення на відповідь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на відзив відповідача.

Ухвалою від 09.01.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

До суду з`явився представник позивача, який позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали у повному обсязі та просили відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що у 2018 р. була проведена процедура закупівлі UA-2018-12-14-005098-c із застосуванням переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема винятком слугувала відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За результатами процедури закупівлі 26.12.2018 між ДП «МТП «Чорноморськ» та ІФ ДП «АМПУ» укладено договір № 18/186-ППЗ 89-Пд-ІЛФ-18 на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень. Термін дії договору до 31.12.2019.

В адміністративному позові ДП «МТП «Чорноморськ» наголошує, що кількість послуг, яка була закладена в договорі № 18/186-ППЗ 89-Пд-ІЛФ-18 від 26.12.2018 була використана ДП «МТП «Чорноморськ», у зв`язку із чим виникла потреба замовлення додаткового обсягу послуг із координації залізничних перевезень.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Позивач акцентує увагу на тому, що оскільки ДП «МТП «Чорноморськ» укладено різного роду договори із контрагентами Порту, які стосуються виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, зберігання та послуги перевезення вантажів, у зв`язку із чим з метою належного виконання взятих на себе зобов`язань за комерційними договорами (безпосередня діяльність Порту) виникла необхідність у додатковому обсязі послуг з координацію залізничних вагонів, які оплачуються контрагентами Порту.

В свою чергу, відповідно до акту приймання-передачі майна, майнових прав та зобов`язань № 482/19 від 13.06.2013 на виконання наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 № 163 «Про заходи щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту та утворення ДП «Адміністрація морських портів України» комісія реорганізації ДП «Іллічівський морський торговельний порт» передала майно, майнові права та зобов`язання, яке належить ДП «Іллічівський морський торговельний порт», ДП «Адміністрація морських портів України» прийняла майно, майнові права та зобов`язання. До складу об`єктів передачі в т.ч. входять: залізничні колії, залізничні під`їзди, об`їзді шляхи тощо. Крім того, згідно зведеного переліку суб`єктів природних монополій, ДП «АМПУ» на ринку спеціалізованих послуг морських портів займає монопольне положення.

З огляду на матеріали справи, 21.08.2019 Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-08-21-003407-c, а саме: вид предмету закупівлі: послуги; 1 послуга з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 68001, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, буд. 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019; ДК 021:2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.

Учасником закупівлі - Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - 21.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-21-003407-c між Замовником - Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" та учасником - Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 24.09.2019 укладено договір 19/86-ППЗ.

11.09.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ ДАСУ від 10.09.2019 № 262 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UA-2019-08-21-003407-c.

18.09.2019 ДАСУ у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення наступного змісту: у межах проведення моніторингу закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень (код ДК 021:2015 - 63710000-9) очікуваною вартістю 12 000 000,00 грн (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-08-21-003407-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, просимо обґрунтовано пояснити позицію (з обов`язковим посиланням на зміст відповідних документів) щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону та укладення договору закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень саме з Чорноморською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. До пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.

24.09.2019 на вказаний запит ДП «МТП «Чорноморськ» опубліковано пояснення, відповідно до якого ДП «МТП «Чорноморськ» вже укладено з ДП «АМПУ» договір від 26.02.2018 № 18/186-ППЗ-89-Пд-ІЛФ-18 (ідентифікатор закупівлі на веб-порталі prozorro.gov.ua UA-2018-12-14-005098-c) на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень. Термін дії даного Договору до 31.12.2019. Але, у зв`язку з тим, що Замовник на стадії укладання договору не має можливості передбачити кількість вагонів, які будуть здійснювати перевезення вантажів залізничними вагонами та мають бути включені до договору, виникла потреба у додатковій закупівлі послуг з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень у того самого постачальника послуг. Слід зазначити, що відшкодовуються витрати за надані послуги відповідно до фактичної кількості вагонів, що визначається щомісяця у заявках по залізничним операціям. Отже, Замовником прийнято рішення здійснити додаткову закупівлю послуг в того самого постачальника відповідно до п.5 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

01.10.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro ДАСУ опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, який складається з вступної частини (І) та констатуючої частини (ІІ).

Зі змісту вищеозначеного висновку вбачається, підставою здійснення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Зокрема, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі Замовник) на 2019 рік, лист - запрошення щодо участі у переговорній процедурі від 13.08.2019 № 1034/04-07, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі повідомлення), договір від 24.09.2019 № 19/86-ППЗ, пояснення Замовника, отримані 23.09.2019 та 24.09.2019 через електронну систему закупівель (далі пояснення).

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що Замовник в пункті 13 повідомлення визначив умову для застосування переговорної процедури: пункт 5 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Водночас інформація, наведена у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, та пояснення не підтверджують наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону, зокрема, щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника.

Таким чином, Замовник в порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону застосував переговорну процедури закупівлі без наявності умов визначених цією нормою Закону.

Згідно з пунктом 3 Констатуючої частини (ІІ) Висновку, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із вищезазначеним висновком, вважаючи його неконкретним та незрозумілим у зобов`язальній частині, а також оформленим без додержанням вимог до його змісту та форми, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 71 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 71 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 71 Закону № 922).

Згідно ч. 9 ст. 71 Закону № 922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч. 11 ст. 71 Закону № 922 ).

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене, суд констатує, що оскаржуваний висновок має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Вирішуючи спір, суд враховує, що у п. 3 констатуючої частини спірного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Беручи до уваги вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача, що викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі № 826/3350/17.

Крім того, суд враховує доводи сторони позивача щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема з причин наявності потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності, а також беручи до уваги те, що ДП «АМПУ» на ринку спеціалізованих послуг морських портів займає монопольне положення, яке володіє залізничними коліями, під`їздами, об`їздами, шляхами тощо.

В цьому аспекті суд вбачає недоречними аргументи відповідача з посиланням на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 про необхідність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема на експертні, нормативні, технічні та інші документу, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Так, відповідач, стверджуючи на ненаведенні позивачем (замовником) відповідного обґрунтування, одночасно залишає без уваги відповідне обґрунтування, в будь-який спосіб уникаючи його власної оцінки, обґрунтування причин його неналежності та не наводячи підстав, за яких таке обґрунтування може бути відхилено.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Однак відповідачем не наведено обґрунтованих доводів проти адміністративного позову та не доведено правомірності свого висновку. У відзиві та запереченнях фактично відсутні адекватні відповіді на доречні та важливі аргументи позивача, однак при цьому ним зазначається про відсутність підстав для задоволення позову. Зокрема зазначено, що пояснення замовника не підтверджують наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, визначено п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону, зокрема щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговування, у разі зміни попереднього постачальника. В той же час, жодним чином не прокоментовано наведені в обґрунтування позову доводи позивача. Фактично позиція відповідача зводиться до неможливості оскарження висновку, який не носить обов`язковий характер.

Поряд із тим, суд наголошує, що порушенням прав, свобод та інтересів може бути дія, бездіяльність або рішення, які підтверджуються відповідними доказами, а не лише переконанням особи в тому, що їх порушено суб`єктом владних повноважень.

Виходячи з викладеного, суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного висновку в решті його частин, окрім пункт 3 констатуючої частини, які носять описовий та інформаційний характер та не містять обов`язкових для виконання позивачем приписів чи встановлених обмежень, а отже не впливають на обсяг прав та обов`язків, у зв`язку із чим позов підлягає частковому задоволенню.

В той же час, пункт 3 констатуючої частини носить для ДП "МТП "Чорноморськ" зобов`язальний характер та має безпосередні наслідки і негативний вплив для позивача, як замовника послуги, є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст. 4 КАС України, у зв`язку із чим може бути предметом спору в адміністративному процесі.

Принцип рівності сторін у процесі є одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. Ruiz-Mateos v. Spain, рішення від 23 червня 1993 р., серія A, N 262, с. 25, § 63). Більш того, принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands, рішення від 27 жовтня 1993 р., серія A, N 274, с. 19, § 33 та Ankerl v. Switzerland, рішення від 23 жовтня 1996 р., Reports 1996-V, стор. 1567-68, § 38). Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (див. рішення у справі Ruiz-Mateos, наведене вище, с. 25, § 63).

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вважає за необхідне присудити позивачу понесені ним судові витрати з урахуванням розсуду спору відповідно до положень ч. 8 ст. 139 КАС України у повному обсязі, оскільки часткове задоволення позову не вплинуло на розмір судового збору, який підлягає сплаті за даним позовом.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6; 01125672) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України від 01.10.2019 № 430.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» судові витрати у розмірі 1921 грн (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну грн).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 21.02.2020.

СуддяІ.В. Завальнюк