Рішення № 87706375, 26.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 грудня 2019 року № 826/311/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про звільнення, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,ВСТАНОВИВ:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач, ДФС України), в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, прийнятої судом в судовому засіданні 11.10.2017 частково, просив суд:

визнати незаконним та скасувати рішення протоколу № 2 без дати затвердження засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби від 16.03.2016 в частині рішення про надання керівництву ДФС України пропозиції щодо звільнення із займаної посади та служби в податковій міліції Головного слідчого управління фінансових розслідувань у зв`язку зі скороченням штатів полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань;

визнати незаконним наказ ДФС України від 27.12.2016 № 4057-о «Про звільнення ОСОБА_1 » про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України та служби в податковій міліції у зв`язку зі скороченням штатів;

зобов`язати Голову ДФС України або особу, яка виконує його обов`язки видати наказ про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну або вищу посаду ніж ту, яку він обіймав до незаконного звільнення та врахувати період з 28.12.2016 по день поновлення на посаді як вимушений прогул з врахуванням його у трудовий стаж;

зобов`язати Голову ДФС України або особу, яка виконує його обов`язки врахувати час участі в проведенні антитерористичної операції в кількості 10 місяців 28 днів із розрахунку один місяць служби за три місяці, відповідно вимог абз. 6 пп. «а» п. 3 Порядку обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393;

зобов`язати Голову ДФС України або особу, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 надбавку за таємність за період з квітня по грудень 2016 року у встановленому відповідно до наказу розмірі за кожний місяць;

зобов`язати Голову ДФС України або особу, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2016 по день поновлення на роботі із розрахунку 11 тис. 259 грн. 49 коп. в місяць;

зобов`язати Голову ДФС України або особу, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 відшкодування моральної (нематеріальної) шкоди у сумі 150 тис. грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя Аблов Є.В.) від 24.01.2017 відкрито провадження в адміністративній справі № 826/311/17.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2019 справа прийнята до провадження суддею Клименчук Н.М.

В судовому засіданні позивач заявлені вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позову.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні та потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження.

При цьому, позовні вимоги обґрунтовані недотриманням процедури (порядку) звільнення, встановленої Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України.

Також позивач посилається на те, що під час прийняття спірного наказу про звільнення у зв`язку із скороченням штатів були вакантні керівні посади першого заступника начальника Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України та керівні посади в регіональних слідчих підрозділах.

Позивач вказує і на те, що на момент звільнення відповідач повинен був врахувати вислугу років на пільгових умовах - один місяць служби за три, оскільки позивач 10 місяців та 28 днів брав участь у проведенні антитерористичної операції.

На переконання позивача його середня зарплата з січня 2015 року по квітень 2016 року становить 11 тис. 259 грн. 49 коп.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача зазначив, що у зв`язку з відрядженням позивача 14.04.2016 до ГУ ДФС у Донецькій області та ГУ ДФС у Луганській області відповідно до наказу ДФС України від 13.04.2016 № 1365-о та службової записки Головного слідчого управління фінансових розслідувань від 13.04.2016 № 869/99-99-01-18, де він перебував до 21.11.2016 (наказ ДФС України від 17.11.2016 № 3706-о «Про припинення відрядження працівників податкової міліції»), наказ про звільнення його з посади та податкової міліції реалізований не був.

З метою вирішення питання подальшого використання на службі ОСОБА_1 21.12.2016 йому запропоновано вакантні посади, в тому числі і керівні: у Головному слідчому управлінні фінансових розслідувань, слідчих підрозділах фінансових розслідувань територіальних підрозділах ГУ ДФС у місті Києві, ГУ ДФС у Дніпропетровській області та в Офісі великих платників податків ДФС.

У зв`язку з відмовою від запропонованих посад позивача звільнено у запас Збройних Сил України за пп. «г» (через скорочення штатів) п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Також представник відповідача звернув увагу на те, що 26.01.2017 до Управління проходження служби в податковій міліції та соціальної роботи Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом позивачем подано заяву про призначення пенсії та пакет відповідних документів, з огляду на що ДФС України листом від 06.02.2017 № 1615/5/99-99-04-04-07-16 матеріали з питання призначення йому пенсії направлено до ГУ ПФУ у м. Києві.

Таким чином, представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідь на відзив фактично містить ті самі аргументи та доводи, що і позовна заява.

Також позивачем вказано на відсутність атестаційного листа, який має бути обов`язково складений та з яким позивач мав бути ознайомлений.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з 2000 року (т. 1 а.с. 19-25) позивач проходив службу в податковій міліції та має численні подяки, грамоти та відзнаки (т. 1 а.с. 37-52).

21.01.2016 позивача попереджено (т. 1 а.с. 121) про скорочення штатів та можливе наступне звільнення з займаної посади та податкової міліції 21.03.2016 згідно з п. 64 пп. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114, у зв`язку зі скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використанням на службі, з чим ознайомлено позивача.

З протоколу засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби від 16.03.2016 № 2 (т. 1 а.с. 128-137) видно, що членами атестаційної комісії розглянуто питання та прийнято рішення, у зв`язку з відсутністю достатніх підстав, скороченням штатної чисельності, надати керівництву ДФС пропозиції щодо звільнення із займаних посад та служби в податковій міліції Головного слідчого управління фінансових розслідувань у зв`язку зі скороченням штатів, зокрема, полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань.

Згідно з аркушем ознайомлення з вказаним протоколом (т. 1 а.с. 138-140) позивач ознайомився з ним 01.04.2016 та зазначив, що на час ознайомлення відсутня дата складання протоколу, дата затвердження головою, а також підпис члена комісії.

В матеріалах справи також наявне повідомлення від 12.04.2016 (т. 1 а.с. 124), адресоване позивачу, з якого вбачається, що гарантований двомісячний термін минув та можливості подальшого використання позивача на службі немає, з огляду на що датою звільнення визначено 15.04.2016.

13.04.2016 уповноваженими особами складено акт (т. 1 а.с. 125) про ознайомлення позивача з вказаним повідомленням, проте позивач від підпису щодо ознайомлення з таким повідомленням відмовився.

Водночас, наказом від 13.04.2016 № 1365-о «Про відрядження працівників податкової міліції» (т. 1 а.с. 126) позивача відряджено до ГУ ДФС у Донецькій області та ГУ ДФС у Луганській області з 14.04.2016, а наказом від 17.11.20176 № 3706-о «Про припинення відрядження працівників податкової міліції» (т. 1 а.с. 127) позивача відкликано з вказаного відрядження з 21.11.2016.

У зв`язку зі скороченням посади позивача та з метою подальшого працевлаштування, позивачу надано пропозицію (т. 1 а.с. 117-118) наступних вакантних посад:

старший слідчий з особливо важливих справ четвертого відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України;

начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві;

начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві;

начальник п`ятого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС;

начальник слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Від вказаних пропозицій позивач відмовився, зазначивши відповідні підстави, зокрема, що у листопаді-грудні 2016 року була вільна посада керівного складу в Головному слідчому управлінні фінансових розслідувань, проте умисно не була запропонована позивачу, а призначена на неї особа переведена у Київську область.

З матеріалів справи видно, що 27.12.2016 відповідач, на підставі попередження про скорочення штатів, повідомлення від 12.04.2016, пропозиції щодо подальшого працевлаштування, відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, п. 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 236, прийняв наказ № 4057-о «Про звільнення ОСОБА_1 » (т. 1 а.с. 16-17), яким звільнив з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за п. 64 пп. «г» Положення (через скорочення штатів) полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань, 28.12.2016.

Не погоджуючись з вказаним наказом та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 6 ст. 43 Конституції України встановлює, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Порядок проходження служби працівниками податкової міліції регулюється Податковим кодексом України, постановою Кабінету Міністрів України «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» від 30.10.1998 № 1716 (далі - Постанова № 1716), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

Пунктом 1 Постанови № 1716 встановлено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням № 114.

Відповідно до змісту п. 8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За правилами пп. «г» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, обов`язковою умовою звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби в запас через скорочення штатів є встановлення обставин щодо відсутності можливості подальшого використання такої особи на службі.

Згідно з п. 47 Положення № 114 з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку (п. 48 Положення № 114).

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Загальний порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці визначений нормами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч. 1 ст. 42 КЗпП України).

Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Звільнення може відбуватися не раніше закінчення двомісячного строку з моменту попередження. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Частина 1 ст. 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом з наявних в матеріалах справи штатних розписів (т. 1 а.с. 141-171), за штатним розписом на 2015 рік загальна чисельність працівників складала 1522 штатні одиниці, в тому числі 47 в Головному слідчому управлінні фінансових розслідувань.

За штатним розписом на 2016 рік загальна чисельність склала 1524 та в подальшому 1530 (станом на 01.05.2016) штатних одиниць, в тому числі в Головному слідчому управлінні фінансових розслідувань 48.

При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату самої установи не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

У контексті вказаних обставин треба зауважити, що звільнення працівника допускається, якщо неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

За встановлених обставин і правового регулювання спірних відносин суд приходить до висновку про недотримання відповідачем вимог трудового законодавства при звільненні позивача, адже вирішення питання про наявність у працівника переважного права на залишення на роботі є однією з гарантій від незаконного звільнення.

У разі скорочення чисельності працівників обов`язком роботодавця є, окрім іншого, за два місяці повідомити про таке скорочення і запропонувати вакансії, на які можна було б перевести працівників (з їхньої згоди), посади яких підлягають скороченню. Водночас, коли йдеться про кількісне скорочення посад (штатних одиниць) роботодавець також повинен з`ясувати хто з цих працівників має переважне право на залишення на роботі.

Питання щодо працевлаштування та переважного права на залишення на роботі взаємопов`язані і якщо дійде до ухвалення рішення про звільнення працівника із займаної посади, то правова оцінка дотримання процедури цього звільнення стосуватиметься як того, чи виконав роботодавець обов`язок щодо працевлаштування, так і щодо того, чи врахував він переважне право на залишення на роботі. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 821/1225/16 (провадження № К/9901/29514/18).

Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено, що відповідач не надав належних доказів того, що позивачу пропонували вакантні посади при попередженні про звільнення, а також доказів відмови позивача від подальшого проходження служби та доказів відсутності можливості подальшого використання позивача на службі.

Крім того, при звільненні позивача відповідач не з`ясовував питання про те, чи має позивач переважне право на залишення на роботі, особливо зважаючи на його тривалий трудовий стаж в органах податкової міліції.

В той же час, будь-яких доказів зворотнього матеріали справи не містять та всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем суду не надано.

Щодо проведення атестації позивача суд зазначає наступне.

Згідно з п. 3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України, затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 № 198 (т. 1 а.с. 99-107), атестаційна комісія утворюється з метою оцінки ділових, особистих і морально-психологічних якостей особового складу підрозділів податкової, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки та на підставі всебічного вивчення відповідності кожного працівника податкової міліції посаді, яку він обіймає або на яку призначається, а також з інших питань проходження служби в податкової міліції.

Відповідно до п. 11 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України висновки атестаційної комісії за формою, викладеною у додатку 1 до Положення, затверджуються Головою атестаційної комісії, а у разі його відсутності заступником Голови атестаційної комісії.

Працівник, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестаційної комісії в атестаційному листі (додаток 1), ставить свій підпис і дату. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, який атестувався щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням, подати мотивований рапорт на ім`я керівника ,який має право призначати її на посаду (пп. 16.5 п. 16 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України).

Згідно з пп. 16.6 п. 16 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України за результатами атестації атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій: заслуговує на висунення на вищу посаду (на яку саме); заслуговує на зарахування до резерву кадрів на висування; підлягає переміщенню на рівнозначну посаду (на яку і причини переведення); підлягає переведенню з вищої посади на нижчу з викладенням причин 1 з зазначенням того, на яку саме посаду доцільно призначити, в тому числі територіально; підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров`я згідно військово-лікарської комісії чи з інших причин).

Проте, відповідачем не тільки не надано доказів на підтвердження ознайомлення позивача з атестаційним листом відносно нього, який підлягає складенню в ході проведення атестації та, як наслідок, прийняття комісією рекомендації згідно з пп. 16.6 п. 16 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України, а і взагалі не надано доказів на підтвердження його складання.

Водночас, посилання представника відповідача на пропозицію подальшого працевлаштування з наведенням переліку вакантних посад, як на підставу правомірності прийняття спірного наказу, не може бути прийнято судом до уваги, оскільки (1) відповідачем не дотримано процедури атестації позивача з метою оцінки ділових, особистих і морально-психологічних якостей особового складу підрозділів податкової, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки та на підставі всебічного вивчення відповідності кожного працівника податкової міліції посаді, яку він обіймає або на яку призначається, (2) за твердженням позивача запропоновані посади не є рівнозначними його посаді (є нижчими), а у період з моменту повідомлення про вивільнення до моменту звільнення були вакантними рівнозначні посади, які позивачу не пропонувались, чого відповідачем всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України не спростовано.

З огляду на викладене у сукупності, суд вважає, що відповідачем протиправно звільнено позивача з займаної посади за пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення № 114, у зв`язку з чим наказ ДФС України від 27.12.2016 № 4057-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28.10.2014 у справі № 21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його незаконно звільнено. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.05.2019 у справі № 823/5361/15 (адміністративне провадження № К/9901/11400/18), від 27.11.2019 у справі № 804/16382/15 (адміністративне провадження № К/9901/10433/18, К/9901/10430/18).

За таких умов, позовна вимога про зобов`язання Голови ДФС України або особи, яка виконує його обов`язки видати наказ про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну або вищу посаду ніж ту, яку він обіймав до незаконного звільнення, задоволенню не підлягає.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку відповідача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та захистити порушені права позивача шляхом поновлення позивача на посаді начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України з 29.12.2016.

Так само не підлягають задоволенню позовні вимоги про зобов`язання Голови ДФС України або особи, яка виконує його обов`язки врахувати період з 28.12.2016 по день поновлення на посаді як вимушений прогул з врахуванням його у трудовий стаж та час участі в проведенні антитерористичної операції в кількості 10 місяців 28 днів із розрахунку один місяць служби за три місяці, відповідно вимог абз. 6 пп. «а» п. 3 Порядку обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393, оскільки зарахування таких періодів до стажу є обов`язком роботодавця. Поряд з тим, врахування вимушеного прогулу у трудовий стаж вирішується на стадії виконання судового рішення в частині поновлення особи на службі.

Крім того, судове рішення не може прийматися на майбутнє, адже на теперішній час порушення прав позивача щодо неврахування вказаних періодів у межах спірних правовідносин не відбулося і ця вимога є передчасною.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання Голови ДФС України або особи, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 надбавку за таємність за період з квітня по грудень 2016 року у встановленому відповідно до наказу розмірі за кожний місяць, суд зауважує, що (1) позивачем жодним чином не обґрунтовано таку вимогу та не надано відповідних доказів, (2) предметом спору в межах даної адміністративної справи є звільнення позивача, а не питання правомірності позбавлення допуску до державної таємниці, за наслідками вирішення чого може розглядатись і питання про виплату надбавки.

Таким чином, вказана вимога за висновком суду задоволенню не підлягає.

З приводу позовної вимоги про зобов`язання Голови ДФС України або особи, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 відшкодування моральної (нематеріальної) шкоди у сумі 150 тис. грн., суд зазначає, що в цій частині позов, виходячи з положень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи шкоду, та якими доказами це підтверджується.

Що стосується вимоги про визнання незаконним та скасування рішення протоколу № 2 без дати затвердження засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби від 16.03.2016 в частині рішення про надання керівництву ДФС України пропозиції щодо звільнення із займаної посади та служби в податковій міліції Головного слідчого управління фінансових розслідувань у зв`язку зі скороченням штатів полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань, слід зазначити, що на думку суду, така вимога не може бути задоволена, оскільки такий протокол не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні норм КАС України, яке створює правові наслідки, а являє особою відображення суб`єктивної думки членів комісії та є підставою для прийняття відповідного наказу, тобто, в даному випадку правове значення має саме оскаржуваний наказ.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання Голови ДФС України або особи, яка виконує його обов`язки виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2016 по день поновлення на роботі із розрахунку 11 тис. 259 грн. 49 коп. в місяць, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Середній заробіток працівника, згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з правовим висновком, зазначеним у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до змісту п.п. 2, 5 та 8 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, за змістом п. 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються, зокрема: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, в даному випадку, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити за лютий та березень 2016 року, оскільки з квітня по листопад 2016 року позивач перебував у відрядженні та, відповідно, не працював повних два місяці перед звільненням у грудні 2016 року.

З наявних в матеріалах справи розрахункових листів позивача (т. 1 а.с. 213-214) за лютий та березень 2016 року видно, що заробітна плата (посадовий оклад, надбавки за звання, вислугу, секретність та високі досягнення, індексація заробітної плати, премія щомісячна) позивача за вказаний період склала 16 717,22 грн. (8 473,64 грн. + 8 243,58 грн.).

Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати позивача, суд виходить з наступного розрахунку: заробітна плата позивача за два місяці, що передували звільненню (8 473,64 грн. + 8 243,58 грн. = 16 717,22 грн.) ділиться на кількість відпрацьованих робочих днів (20 днів за лютий 2016 року + 18 днів за березень 2016 року = 38 дні) = 439,93 грн.

Весь час вимушеного прогулу за період з 29.12.2016 (наступний день за днем звільнення позивача) по 20.12.2019 (день винесення рішення) становить 743 робочих дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 326 867,99 грн., який утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (743 робочих дні з 29.12.2016 по 20.12.2019) на розмір середньоденного заробітку (439,93 грн).

Таким чином, стягненню з ДФС України за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає середньомісячний заробіток у розмірі 326 867,99 грн.

Поряд з цим, зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України, зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права.

Судом також враховується, що Європейський суд з прав людини у п. 50 рішення від 13.01.2011 (остаточне) по справі «Чуйкіна проти України» (case of Chuykina v. Ukraine) (Заява № 28924/04) зазначив, що суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у ст. 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином, ст. 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A № 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог п. 1 ст. 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 ст. 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10.07.2003, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

З огляду на викладене, а також з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд вважає за необхідне захистити порушені права позивача шляхом визнання протиправним та скасування наказу ДФС України від 27.12.2016 № 4057-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення позивача на посаді начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України з 29.12.2016, стягнення з ДФС України на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2016 по 20.12.2019 у розмірі 326 867,99 грн. (триста двадцять шість тисяч вісімсот шістдесят сім гривень 99 копійок).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і не довів правомірності спірного наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, оскільки з матеріалів справи вбачається прийняття відповідачем протиправного наказу, який не відповідає наведеним у ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Державної фіскальної служби України (04053, місто Київ, Львівська площа, 8; код ЄДРПОУ 39292197) про визнання протиправним та скасування рішення про звільнення, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 27.12.2016 № 4057-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника п`ятого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України з 29.12.2016.

4. Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2016 по 20.12.2019 у розмірі 326 867,99 грн. (триста двадцять шість тисяч вісімсот шістдесят сім гривень 99 копійок).

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Н.М. Клименчук