Рішення № 87605864, 04.02.2020, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 640/4126/19

н/п 2/953/332/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року

Київський районний суд м.Харкова у складі:

головуючої судді Бородіної Н.М.,

за участю секретаря Кострової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Галина Іванівна, приватний виконавець Бабенко Дмитро Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся у суд із позовом до відповідача, ОСОБА_2 , треті особи Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Галина Іванівна, приватний виконавець Бабенко Д.А. про визнання виконавчого напису №2835 від 27.11.2028року таким, що не підлягає виконанню з підстав порушення порядку вчинення виконавчого напису, який передбачений законом.

В обґрунтування заявлених вимог, зазначає, що 27.11.2018року приватним нотаріусом Малаховою Г.І. було чинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 2835 на користь ОСОБА_2 шляхом звернення стягнення на нежитлові приміщення 1-го поверху №№17-1, 17-14 в літ А-5 загальною площею 159,8 кв.м., які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 , власником яких є ОСОБА_1 . Позивач вважає, що виконавчий напис підлягає скасуванню оскільки вчинений з порушенням вимог закону. Позивач у передбачений законом термін не отримав повідомлення щодо добровільної сплати, що призвело до порушення передбаченого порядку для вчинення виконавчого напису. Також за кредитним договором від 28.02.20008року № 830/27/14-4/12/8-105 та іпотечним договором № 830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008року вже було стягнення за виконавчим написом від 28.09.2017року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. тобто ПАТ «Укрсоцбанк» вже реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того при здійснені виконавчого напису № 2835 були відсутні дані щодо безспірності заборгованості.

Представник позивача в судове засідання з`явився та позовні вимоги підтримав.

Відповідач в судове засідання не з`явився, відзив на позов не надав, був повідомлений судом належним чином, причини неявки не відомі.

Треті особи в судове засідання не з`явивлись, повідомлялись судом належним чином.

Ухвалами суду провадження було відкрито, замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засідання, закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті, витребувані у нотаріуса копії документів.

Суд, вислухавши доводи представника позивача, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Так, судом встановлено, що 28.02.2008рокум між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання відновлюваної кредитної лінії №830/27/14-4/8-105, відповідно якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 240 000 доларів США зі сплатою 12,75% річних.

21.12.2011 року ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 уклали договір про внесення змін до вказано кредитного договору, а саме погодили, що кредитор надає позичальнику грошові кошти в сумі 322500 доларів США зі сплатою 14% річних та комісії в розмірі та в порядку визначених у додатку №1

28.02.2008року АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту, було укладено іпотечний договір № 830/27/14-4/48/8-081 відповідно до якого іпотекодавець передає іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов`язань за договором кредиту №830/27/14-4/12/8-105 від 28.02.2008року., укладеним між іпотекодержателем та іпотекодавцем наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення 1-го поверху №№17-1-:-17-14 в літ. «А-5», загальною площею 159,8 кв.м,які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи в подальшому між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 були укладені Договори про внесення змін до Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600, а саме: від 27.03.2008 року, від 16.12.2009 року, від 21.12.2011 року, від 06.03.2013 року, від 26.03.2015 року.

31.08.2018 року між АТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК «Карточка Плюс» було укладено договір про передачу прав за іпотечним договором № 830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008року, згідно якого всі права за вказаним іпотечним договором було передано ТОВ «ФК «Карточка Плюс».

01.10.2018року між ТОВ «ФК «Карточка Плюс» та ОСОБА_2 було укладено договір про відступлення права вимоги, згідно до якого до ОСОБА_2 перейшло право вимоги заборгованості за основною сумою кредиту в розмірі 18271,95 гр. та процентів за користування кредитом в сумі 71986,28 грн.

01.10.2018року було укладено договір передачі прав за іпотечним договором № 830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008року, згідно якого ТОВ «ФК «Карточка Плюс» передало ОСОБА_2 всі права за вказаним іпотечним договором в тому числі право одержати задоволення вимог за рахунок предмета іпотеки в повному обсязі.

У зв`язку з невиконання зобов`язань боржником ОСОБА_1 за кредитним договором № 830/27/14-4/12/2-105 від 28.02.2008р. щодо повернення заборгованості за кредитом в сумі 182721,95 доларів США та заборгованості по процентам в сумі 71986,28 доларів США, ОСОБА_2 27.11.2008року звернувся до приватного нотаріуса ХМНО Малахової Г.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 830/27/14-4/48/8-081 про стягнення на нежитлові приміщення 1-го поверху №№17-1-:-17-14 в літ.»А-5» загальною площею 159,8 кв.м, які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 .

Цього ж дня, тобто 27.11.2008року, приватний нотаріус ХМНО Малахова Г.І. вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2835, яким запропонувала звернути стягнення на нежитлові приміщення 1-го поверху 3№17-1-:-17-14 в літ. «А-5» загальною площею 159,8 кв.м., які знаходяться за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 оскільки строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводить за період з 10.10.2015року до 05.10.2018року згідно із кредитним договором та становить 254708,21 доларів США і складається із заборгованості за кредитом в сумі 182 721,95 доларів США та заборгованості по процентам в сумі 71986,28 доларів США.

Суд зазначає, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Мета вчинення виконавчого напису – надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника – це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц.

Перевіряючи наявні для вчинення виконавчого напису документи, суд досліджує їх відповідність Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до пункту 1 згаданого Переліку – за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Разом з тим, зі змісту оскаржуваного виконавчого напису останній вчинявся на підставі Іпотечного договору, що передбачає при його вчиненні застосування нотаріусом пункту «1-1» цього Переліку, а не пункту «1». Посилань на застосування саме пункту «11» у оскаржуваному виконавчому написі не міститься.

Так, відповідно до положень пункту 1-1 Переліку - іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються:а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Враховуючи досліджені судом документи, надані нотаріусом на вимогу суду, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність подання ним до нотаріуса довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Крім того, згідно п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Разом з тим, згідно договору про внесення змін та доповнень до іпотечного договору №830/27/14-4/48-8-081, який посвідчений 28.02.2008 року ПН ХМНО Назаренко О.О., зареєстрований в реєстрі за №600, було засвідчено у реквізитах сторони іпотечного договору ОСОБА_1 зміну адреси місця його реєстрації боржника: « АДРЕСА_3 .При цьому вказана обставина зміни місця реєстрації боржника повинна була перевірятися нотаріусом Назаренко О.О. при посвідченні цих договорів про внесення змін та доповнень. Більш того, копії вказаних договорів про внесення змін та доповнень до іпотечного договору були надані нотаріусу ОСОБА_3 , тобто цей факт повинен був бути встановлений нотаріусом при вчиненні виконавчого напису.

У наявній в матеріалах справи копії вимоги ОСОБА_2 зазначена адреса боржника ОСОБА_1 АДРЕСА_3 , однак із копії повідомлення про доставку «Спецкур`єр» вбачається, що зазначена вимога фактично була направлена ОСОБА_1 на адресу АДРЕСА_4 .

Отже, на переконання суду, направлення вимоги стягувачем ОСОБА_2 від 05.10.2018 року на адресу ОСОБА_1 , яка не відповідала дійсності його місця реєстрації та фактичного перебування, не може вважатися його належним повідомленням. При цьому суд звертає увагу, що відомості про її зміну, були засвідчені у договорах про внесення змін та доповнень, а отже є невід`ємною частиною Іпотечного договору.

Враховуючи, що судом встановлено невірність адреси місця проживання боржника, на яку фактично було направлено вимогу ОСОБА_4 від 05.10.2018 року, та наявність відомостей у засвідчених договорах про внесення змін та доповнень до Іпотечного договору про належну адресу боржника, суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні нотаріального напису, без належної перевірки, вніс у нього відомості, які не відповідають дійсності.

При цьому, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Судом встановлено, що нотаріус не скористався вказаним правом з метою перевірки наявних розбіжностей в адресі боржника.

Крім того, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Як було встановлено судом, стягувач не надав, а нотаріус не перевірив наявність довідки фінансової установи про ненадходження платежу від боржника, тобто, не перевірив чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у вимозі ОСОБА_2 , та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, зокрема є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, встановивши, що нотаріусом була порушена процедури вчинення напису, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом не перевірено відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, - дійшов висновку про доведеність позовних вимог.

Питання щодо судових витрат судом буде вирішено відповідно до положень ст. 141 ЦПК України.

На підставі викладеного та керуючись, ст. ст. 4, 11, 76-78, 141, 263, 265, 268 ЦПК України, суд,-

вирішив :

Позовні вимоги ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) до ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_5 ), треті особи Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Галина Іванівна ( м. Харків вул. Бакуліна б. 4-А оф.3), приватний виконавець Бабенко Дмитро Анатолійович ( АДРЕСА_6 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 2835 від 27.11.2018року, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Галиною Іванівною таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 768 грн. 40 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом

тридцяти днів з дня його проголошення, через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Повний текст рішення виготовлений 14.02.2020року.

Суддя Бородіна Н.М.