Ухвала суду № 8743933, 30.11.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2009 р.Справа № 2-а-37343/09/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді:

Суддів: Зеленського В.В. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Житєньової Н. М.

представника позивача - Макаренко О.М.

представників відповідача - Межерицький А.О., Плескач І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова на постанову Харківський окружний адміністративний суд від 01.07.2009р. по справі№2-а-37343/09/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківміськбуд"

до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова

про визнання протиправними та нечинними податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківміськбуд» звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова, в якому просив визнати протиправними та нечинними податкові повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі м. Харкова від 17.03.2009р. № 0000342302/0 про визначення податкових зобов'язань по податку на додану вартість, від 17.03.2009р. № 0000332302/0 про визначення податкових зобов'язань по податку на прибуток підприємств, від 17.03.2009р. № 0000781702/0 про визначення податкових зобов'язань по податку з доходів фізичних осіб .

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.07.2009 року зазначений позов задоволено.

Визнано протиправним та нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі м. Харкова від 17.03.2009р. № 0000342302/0 про визначення податкових зобов'язань по податку на додану вартість.

Визнано протиправним та нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі м. Харкова від 17.03.2009р. № 0000332302/0 про визначення податкових зобов'язань по податку на прибуток підприємств.

Визнано протиправним та нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі м. Харкова від 17.03.2009р. № 0000781702/0 про визначення податкових зобов'язань по податку з доходів фізичних осіб.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, відповідач просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.07.2009 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції приписів ст.ст. 203, 215, 216, 228 Цивільного кодексу України, пп.. 5.1.20 п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про податок на додану вартість", п.п. 4.2.9 (є) п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з фізичних осіб», ст.ст. 86, 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просив в її задоволенні відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники відповідача вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем здійснено витрати на будівництво багатоповерхових житлових будинків у м. Харкові по вул. Героїв Праці, 32 на підставі підрядного договору № 88 від 03.01.2006р., укладеного з ТОВ «БМУ №5». Факт здійснення позивачем витрат підтверджується договором, актами приймання-передачі по формі КБ-3 та здійсненням оплати.

19.02.2009р. працівниками ДПІ у Московському районі м. Харкова, за результатами виїзної планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківмісьбуд» було складено акт документальної перевірки № 895/23/33120607 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства.

Під час перевірки відповідачем встановлено, що платником податку було укладено договір № 88 від 03.01.2006р. з ТОВ «БМУ № 5», основним з виконавців для якого, в свою чергу, є підприємство ТОВ «ТПК «Строй-Альянс», яке не відповідає організаційним, кваліфікаційним та технологічним умовам здійснення будівельної діяльності, визначених у Наказі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.09.2001р. № 112/182 «Про затвердження ліцензійних умов провадження будівельної діяльності». На думку відповідача, така невідповідність тягне за собою нікчемність договору. Відповідач вважає нікчемним також Договір № 27 від 01.07.2005р, відповідно до якого позивачем було передано частину робіт на користь АТ «Агросервіс-Україна».

Крім того, в акті перевірки відповідач вказує, що позивачем не було нараховано податок на додану вартість при продажу квартир фізичним особам за попередніми договорами купівлі-продажу. Вважає, що кошти за попередніми договорами купівлі-продажу за своєю правовою природою є оплатою робіт та послуг.

На підставі викладеного відповідачем вказано на порушення позивачем п. 5.1.20 п. 5.1. ст. 5, п. 4.1 ст.4, п.п. 7.4.1 п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.4.1 ст.4, п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п. 4.2.9 (є) п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з фізичних осіб».

17.03.2009р. відповідачем було прийнято податкові повідомлення-рішення: № 0000342302/0 про донарахування позивачу суми податкового зобов'язання по податку на додану вартість в розмірі 12 137 082,00 грн.; № 0000332302/0 про донарахування позивачу суми податкового зобов'язання по податку на прибуток підприємств в розмірі 4 737 514,90 грн.; № 0000781702/0 про донарахування позивачу суми податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 13 098,00 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності відповідачем факту нікчемності договору, укладеного між позивачем та ТОВ "БМУ № 5" та приписів п.п. 5.2.1. п.5.2. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у відповідності до яких до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, встановлених пунктами 5.3 -5.7 цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Харківміськбуд» відповідно до п.п. 5.2.1. п.5.2. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» правомірно відносило витрати на оплату підрядних робіт до складу валових витрат, оскільки такі витрати безпосередньо пов'язані з підготовкою та організацією основної діяльності підприємства, якою є будівництво житлових будинків, досягнуто результат за підрядним договором № 88 від 03.01.2006р., укладеним з ТОВ «БМУ №5», виконано реальні роботи з будівництва житлових будинків .

Крім того, з посиланням на п. 3.1. Закону України «Про податок на додану вартість», у відповідності до якого об'єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з поставки товарів та послуг, ввезення та вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту або реімпорту, суд першої інстанції дійшов до висновку, що сума авансу, отримана позивачем за попереднім договором, не є оплатою будь-яких товарів (послуг), а операції з отримання авансу за попереднім договором не є об'єктом оподаткування ПДВ. Відповідач невірно визначив об'єкт оподаткування та неправомірно нарахував суму ПДВ.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції вказав на прийняття спірних податкових повідомлень-рішень з порушенням норм чинного законодавства, а тому наявність підстав для їх скасування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, однією з підстав для прийняття відповідачем спірних податкових повідомлень-рішень стали висновки Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харковапро нікчемність договору підряду № 88, укладеного між ТОВ "Харківміськбуд" та ТОВ «БМУ № 5» 03.01.2006 року.

Нікчемність зазначеного правочину відповідач обґрунтовує посиланням на ст.ст. 203, 215, 216, 228 Цивільного кодексу України.

У відповідності до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Так, серед іншого, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, та правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів нікчемності договорів, укладених між ТОВ "Харківміськбуд" та ТОВ «БМУ № 5» . Відсутність юридичної особи за юридичною адресою не може слугувати доказом вчинення нею дій, не спрямованих на реальне настання наслідків.

У відповідності до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Отже, колегія суддів підтверджує висновки суду першої інстанції щодо хибності доводів відповідача щодо нікчемності укладеної між ТОВ "Харківміськбуд" та ТОВ «БМУ № 5» угоди.

Щодо доводів податкового органу про порушення позивачем п. 5.1.20 п. 5.1. ст. 5, п. 4.1 ст.4, п.п. 7.4.1 п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 635 ЦК України, попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Колегія суддів зауважує, що житло на час проведення перевірки відповідачем не побудоване, об'єкт оподаткування ПДВ відсутній. Позивач за попередніми договорами взяв на себе обов'язок продати (та передати) житло фізичним особам в майбутньому, після виконання підрядниками робіт з будівництва і прийняття-передачі їх за актами, а також після оформлення позивачем на себе права власності на таке житло.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Згідно до умов попередніх договорів, його сторони, з метою найбільш повного забезпечення та гарантування інтересів сторін за основним договором, домовляються про суму авансу.

Відповідно до ч. З ст. 635 ЦК України зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення. Чинне законодавство України не надає сторонам попереднього договору права спонукати або іншим чином вимагати один в одного укладення основного договору. Згідно з п. 9.4. попередніх договорів, у випадку, якщо розірвання цього договору здійснюється за пропозицією або з вини покупця, продавець зобов'язаний повернути покупцю протягом 30 календарних днів після підписання відповідної угоди фактично отримані за цим Договором грошові кошти.

Згідно з п. 3.1. ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» об'єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з поставки товарів та послуг, ввезення та вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту або реімпорту.

У відповідності до п. 5.1.20 п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість» під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника. Операції з поставки житла, крім їх першої поставки, звільняються від оподаткування.

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що першою поставкою житла у даному випадку є передача житла організацією-підрядником ТОВ "БМУ № 5" позивачеві.

Передача позивачем збудованого житла в подальшому фізичним особам не буде вже вважатися першою поставкою житла, а тому звільняється від оподаткування податком на додану вартість.

Вказані обґрунтовані висновки суду першої інстанції узгоджуються з позицією Державної податкової адміністрації України, яка у листі від 07.07.2006р., N 12887/7/16-1517-26 зазначає, що підприємство-замовник після будівництва житла за свій рахунок оформлює документи на право власності на це житло на себе, така операція оформлення житла і є першою поставкою цього житла, оскільки підприємством-забудовником фактично отримано послуги із спорудження такого житла. У зв'язку з цим подальші операції з продажу такого житла вже не будуть вважатися операцією з першої поставки житла та підлягатимуть звільненню від оподаткування згідно з пп.5.1.20 ст.5 Закону про ПДВ.

Крім того, колегія суддів зазначає, що попередні договори, укладені позивачем з фізичними особами, не породжують для сторін ніяких наслідків, крім обов'язку у майбутньому укласти основний договір на умовах, встановлених в попередньому договорі.

Як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, передача фізичними особами позивачеві грошових коштів у даному випадку не є платою за продаж житла, а є засобом забезпечення зобов'язання за попереднім договором у майбутньому, тобто зобов'язання по укладанню договору.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновків податкового органу щодо обов'язку позивача сплатити податок на додану вартість з сум, отриманих позивачем за попередніми договорами.

Стосовно доводів про порушення позивачем пп.. 4.2.9 (є) п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з фізичних осіб» колегія суддів зазначає, що у відповідності до п. 1.3. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від здійснення операцій з цінними паперами та корпоративними правами отримуються доходи у вигляді інвестиційного прибутку.

У відповідності до приписів Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що розраховується, виходячи з суми витрат, понесених у зв'язку з придбанням такого активу. Облік фінансових результатів за операціями з корпоративними правами здійснюється фізичною особою самостійно.

На підставі приписів зазначених норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності у ТОВ "Харківськбуд" обов'язку щодо обліку фінансових результатів за операціями з придбання корпоративних прав Щупаченко І.І. і відсутності обов'язку утримати з зазначеної особи податок з доходів фізичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України..

Пунктом 1 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи спірні податкові повідомлення-рішення, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовна вимога про визнання таких рішень протиправними та їх скасування є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Отже, колегія суддів, підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківський окружний адміністративний суд від 01.07.2009р. по справі№2-а-37343/09/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя(підпис)Дюкарєва С.В.

Судді(підпис)

(підпис)Зеленський В.В. Катунов В.В. Повний текст ухвали виготовлений 07.12.2009 р. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Дюкарєва С.В.