Рішення № 87273776, 30.01.2020, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/21484/19

Провадження № 2а/522/186/20

Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

30 січня 2020 року Приморський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді Чернявської Л.М.,

за участю секретаря судових засідань Пейкова О.О.,

за відсутності сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань в місті Одеси справу за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,

В С Т А Н О В И В:

20 грудня 2019 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Мотивують вимоги тим, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Афганістану в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, та тим, що вона не може бути документована сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про їх примусове видворення за межі України.

Ухвалою судді Приморського районного суду міста Одеси від 20 грудня 2020 року відкрито провадження у справі, призначений розгляд справи на 24 грудня 2019 року.

Учасники справи в судове засідання 30 січня 2020 року не з`явились, про день, місце та час розгляду справи були повідомлені належним чином, з процесуальними правами та обов`язками учасників справи ознайомлені.

Представник позивача звернувся до суду з заявою з клопотанням розглянути справу за його відсутністю, позовні вимоги підтримує. Також надав суду письмові пояснення стосовно обставин справи.

Зазначає, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2019 по справі № 522/11343/19 було задоволено позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Затримано громадянку Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно знаходяться на території України на шість місяців до 08.01.2020.

20.12.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було подано позов про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2019 було відкрито провадження по справі № 522/21484/19, розгляд справи призначено на 30.01.2020.

Не погоджуючись з даною ухвалою, представником відповідача було подано апеляційну скаргу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.01.2020 по справі № 522/21484/19 апеляційну скаргу громадянки Афганістану ОСОБА_1 залишено без задоволення, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2019 залишено без змін.

Відповідно до повідомлення від 09.01.2020 № 5100.5.5-165/51 громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була звільнена з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.

Відповідно до п. 7 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77) у рамках процедури примусового видворення органи ДМС забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані.

Вважають, що дії представника відповідача були спрямовані на дострокове звільнення відповідача, що призвело до порушення ч. 1 ст. 2 КАС України. Дані дії представника відповідача не відповідають п. 9 ч. 3 ст. 2 КАС України та унеможливлюють забезпечення своєчасного розгляду справи.

З урахуванням вищенаведеного ГУ ДМС України в Одеській області вважає за необхідне покласти обов`язок забезпечення участі громадянки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на його представника Самойлюка В.В.

Станом на 30.01.2020 громадянка Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не затримана, місце перебування та проживання ГУ ДМС України в Одеській області не відомі.

27 січня 2020 року адвокат ОСОБА_2 , який представляє інтереси громадянки Афганістану ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про розгляд справи без участі відповідача та його представника. Повідомлено, що 08 січня 2019 року у зв`язку із закінченням строку затримання відповідач був звільнений з Волинського ПТПІ. На даний час місце ії знаходження невідомо.

Органи ДМС, які здійснюють забезпечення участь іноземців, які затримані, у судових засіданнях під час розгляду позовних заяв, передбачених частиною першою статті 289 КАС України явку відповідачки не забезпечили.

З`ясувавши дійсні обставини справи та дослідивши докази, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 по справі № 522/11337/19 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримано громадянку Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців до 08.01.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Не погоджуючись із рішенням першої інстанції відповідачем було подано апеляційну скаргу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2019 справі № 522/11337/19 апеляційну скаргу громадянки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишено без задоволення. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року залишено без змін.

Не погоджуючись із рішеннями першої та апеляційної інстанцій відповідачем було подано касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного суду від 20.08.2019 року по справі № 522/11337/19 відмовлено у відкритті касаційного провадження.

Так, частиною 11 ст. 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Виходячи з правового аналізу ст. 289 КАС України можна стверджувати, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

П. 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:

- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);

- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Частиною 7 ст. 289 КАС України зазначено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

16.07.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом № 5100.5.5-10295/51.1-19 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

08.08.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області отримано листа від Волинського ПТПІ № 04-01/530 в якому вказано, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до УДМС України у Волинській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

20.08.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом № 5100.5.5-12014/51.1-19 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

10.09.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до УДМС України у Волинській області з листом № 5100.5.5-13520-19 щодо підтвердження факту прийняття заяви громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України.

12.09.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області отримано листа від УДМС України у Волинській області № 5100.5/13520-19 щодо прийняття заяви громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України.

Враховуючи той факт, що громадянка Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, ГУ ДМС України в Одеській області направлено до УДМС України у Волинській області лист від 07.10.2019 № 5100.5.5/15639-19, з проханням повідомити про прийняте рішення стосовно вищезазначених громадян.

07.10.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області отримано листа від УДМС України у Волинській області № 0701.4.1/12924-19, в якому зазначено, що 19.09.2019 було прийнято рішення стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

10.10.2019 року Волинським ПТПІ повідомлено, що до Посольства Афганістану в Україні направлено заповнену анкету громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою оформлення сертифікатів на повернення в країну походження.

11.11.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом № 5100.5.5-16449/51.1-19 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

11.11.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до УДМС України у Волинській області, з проханням повідомити інформацію щодо оскарження рішення про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою оформлення сертифікатів на повернення в країну походження.

13.11.2019 року УДМС України у Волинській області повідомлено, що станом на 13.11.2019 відсутня інформація щодо оскарження рішення про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою оформлення сертифікатів на повернення в країну походження.

03.12.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом № 5100.5.5-17809/51.1-19 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

11.12.2019 року УДМС України у Волинській області повідомлено, що термін дії довідок громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено у зв`язку із відкриттям адміністративного провадження по справі № 161/16428/19, за позовом ОСОБА_1 до УДМС України у Волинській області.

Станом на 20.12.2019 ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Посольства Афганістану в Україні.

Відповідно до ч. 4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

20 грудня 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянки Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

24 грудня 2019 року відкрито провадження у справі, призначений розгляд справи на 27 грудня 2019 року.

В судовому засіданні 27 грудня 2019 року представник відповідача заявив відвід головуючому –судді у справі. Ухвалою суду від 27 грудня 2019 року відмовлено у задоволені заяви адвоката Самолюк В.В., який представляє інтереси ОСОБА_1 про відвід головуючого у справі судді Чернявської Л.М. та зупинено провадження у справі.

Ухвалою судді Приморського районного суду міста Одеси Домусчі Л.В. відмовлено у задоволенні заяви адвоката Самолюк В.В., який представляє інтереси ОСОБА_1 про відвід головуючого у справі судді Чернявської Л.М..

28 грудня 2019 року поводження по справі поновлено. Матеріали справи направлені до П`ятого апеляційного суду, в зв`язку з надходженням апеляційної скарги.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.01.2020 по справі № 522/21484/19 апеляційну скаргу громадянки Афганістану ОСОБА_1 залишено без задоволення, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2019 залишено без змін.

14 січня 2020 року матеріали справи повернені до суду першої інстанції, після закінчення апеляційного провадження.

Відповідно до повідомлення від 09.01.2020 № 5100.5.5-165/51 громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була звільнена з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.

В судові засідання 20 січня 2020 року та 30 січня 2020 року відповідачка та ії представник не з`явились.

27 січня 2020 року адвокат ОСОБА_2 ., який представляє інтереси громадянки Афганістану ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про розгляд справи без участі відповідача та його представника. Повідомлено, що 08 січня 2019 року у зв`язку із закінченням строку затримання відповідач був звільнений з Волинського ПТПІ. На даний час місце ії знаходження невідомо.

Як зазначає ГУ ДМС України в Одеській області станом на 30.01.2020 громадянка Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не затримана, місце перебування та проживання не відомі.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Вказане в сукупності свідчить про відсутність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п.11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Відповідача не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що громадянка Афганістану ОСОБА_1 , яка 08 ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнена з ПТПІ та за наявністю даних про відсутність інформації щодо місця ії знаходження, відсутні обставини за умов яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, передбачені ч. 13 ст. 289 КАС України, а тому, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ГУДМС України в Одеській області до громадянки Афганістана ОСОБА_1 про продовження строку затримання.

Керуючись ст. ст. 241, 244, 245, 246, 371 КАС України, ст. ст. 4, 9, 16, 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги у письмовій формі через Приморський районний суд м. Одеси (до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи) протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя Л. М. Чернявська

30.01.2020