Рішення № 87117527, 16.01.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020Справа № 910/10017/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М. та помічника судді Усамової А.Р., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед»

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

Представники:

від позивача: Дякулич О.О.

від відповідача: Данилов К.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Компанія «Сеналіор Інвестментс Лімітед» (далі-позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про скасування пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

Позовні вимоги обґрунтовані неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи №24-26.13/46-18, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права щодо порядку накладення штрафу, базуючись на доході від реалізації продукції за останній звітний рік.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.07.2019 позовну заяву Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» - залишено без руху. Встановлено Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви, а саме конкретизувати прохальну частину позовної заяви б/н від 26.07.2019, зазначивши пункт 2 якого саме рішення просить скасувати позивач шляхом надання суду письмових пояснень.

05.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 05.09.2019. Крім того, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 03.09.2019 копії матеріалів справи № 24-26.13/46-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та надання дозволу на концентрацію" на електронному носії.

27.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав заяву про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву, в якій у зв`язку із складністю справи та значним обсягом доказів, які Комітет зобов`язаний надати суду разом з відзивом на позовну заяву до 03.09.2019, просить суд продовжити відповідачу строк на подання відзиву та доказів у справі.

03.09.2019 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, в якому вважає, що відкритий розгляд справи, в т. ч. оприлюднення процесуальних документів у справі, призведе до розголошення конфіденційної інформації необмеженому колу осіб без дозволу позивача, у зв`язку з чим просить суд судовий розгляд справи проводити у закритому судовому засіданні.

Також, 03.09.2019 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить суд визнати недійсним і скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

У судому засіданні 05.09.2019 розглянувши заяву відповідача, враховуючи, що наведені Комітетом причини неможливості виконання ним вимог ухвали суду у визначений судом строк є поважними та об`єктивними, суд вважає за можливе задовольнити заяву Антимонопольного комітету України та продовжити процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву та матеріалів антимонопольної справи №24-26.13/46-18до 13.09.2019.

Крім того, у судовому засіданні 05.09.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву до 10.10.2019.

17.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначає, що відповідно до приписів ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф, який накладається на суб`єкта господарювання не повинен перевищувати 5 % від доходу суб`єкта господарювання за попередній рік, тож враховуючи що дохід Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» за дев`ять місяців 2018 становить 3 716 213 300, 00 грн, відтак штраф у розмірі 58 000 000, 00 грн не перевищує 5 % доходів позивача за 2018 рік.

04.10.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав додаткові пояснення, в яких зазначає, що позивач у поданій заяві про уточнення позовних вимог не змінює предмет позову, не збільшує обсяг позовних вимог, не змінює підстави позову, а лише змінює формулювання (редакцію) позовної вимоги.

Також, 04.10.2019 позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначає, що відповідачем не доведено існування правових підстав для накладення на позивача штрафу, базуючись лише на доході всієї Групи DCH .

Судове засідання, призначене на 10.10.2019, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щербакова С.О. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2019 суд призначив підготовче судове засідання на 31.10.2019.

У судовому засіданні 31.10.2019 представник позивача подав додаткові пояснення, в яких, зокрема зазначає, що відповідач помилково визнав Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед» суб`єктом відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якого притягнуто до відповідальності окремо від групи DCH.

Представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив позивача, в яких зазначає, що штраф, накладений на Компанію базується на її доході (з урахуванням доходу (виручки) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи).

Крім того, разом з запереченнями на відповідь на відзив відповідач подав документи на виконання вимог ухвали суду від 05.08.2019, а саме копії матеріалів справи № 24-26.13/46-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та надання дозволу на концентрацію" на електронному носії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 клопотання Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» про розгляд справи у закритому судовому засіданні - задоволено. Розгляд справи № 910/10017/19 вирішено проводити у закритому судовому засіданні.

Також, у судовому засіданні 31.10.2019, розглянувши подану позивачем заяву про уточнення позовних вимог, суд зазначив, що зі змісту поданої заяви вбачається, що у даному випадку позивач фактично змінює формулювання позовної вимоги, що не має наслідком зміну предмету позову або збільшення обсягу позовних вимог та не суперечить приписам ст. 46 ГПК України, у зв`язку з чим приймає її до розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/10017/19 призначено на 28.11.2019.

27.11.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав письмові пояснення, в яких, зокрема зазначає, що штраф накладається в особі юридичних та/або фізичних осіб, які входять до груп, якщо декілька таких осіб безпосередньо вчинили порушення.

У судовому засіданні 28.11.2019 оголошено перерву до 19.12.2019.

19.12.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав додаткові пояснення, в яких зазначає, що відповідач наклав на позивача штраф за порушення, базуючись на доході всієї Групи DCH за 2017 рік, а на за весь 2018 звітний рік.

У судовому засіданні 19.12.2019 оголошено перерву до 16.01.2020.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 16.01.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

25.04.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 286-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» (м. Нікосія, Республіка Кіпр) вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED» (м. Нікосія, Республіка Кіпр), що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, накладено на компанію «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» штраф у розмірі 58 000 000, 00 гривень.

Відповідно до п. 3 рішення АМК, надано дозвіл компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» на придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED», що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення АМК прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що приймаючи рішення в частині накладення на позивача штрафу, відповідач порушив норму матеріального права щодо порядку накладення штрафу, базуючись на доході Групи DCH за 2017, а не за 2018, який передував року накладення штрафу відповідно до приписів ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не доведено обставин отримання будь-яким конкретним суб`єктом господарювання Групи DCH, включаючи ПрАТ «Суха Балка» та АТ «ХТЗ» будь-яких фактичних вигод, у зв`язку з порушенням, як і не доведено обставин повторного вчинення порушень Групою DCH, як підставу для нарахування штрафу у визначеному Комітетом розмірі, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати недійсним і скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Судом встановлено, що 06.03.2018 Антимонопольний комітет України звернувся до Компанії «Development Construction Holding» з вимогою № 24-29/07-2801, відповідно до якої Комітету стало відомо, що 01.03.2018 Компанія «Evraz Fegilton Ltd.» підписано договір про продаж акцій компанії «Drampisco», якій належить 97,7% акцій Приватного акціонерного товариства «Евраз ДМЗ», компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», яка пов`язана відносинами контролю з компанією «Developent Construction Holding», у зв`язку з чим Комітет запропонував у 30-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати інформацію на питання, наведені у вимозі.

У свою чергу, 16.03.2018 Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та Компанія «DRAMPISCO LIMITED» звернулися до Антимонопольного комітету України з заявою № 1/16 про надання дозволу на концентрацію з метою отримання дозволу АМК на придбання компанією «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» акцій компанії «Drampisco», що забезпечить перевищення 50 % голосів у вищому органі управління компанії.

Тож, розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України державного уповноваженого від 17 квітня 2018 року № 01/81-р було розпочато розгляд справи № 24-26.13/46-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, листом Антимонопольного комітету України від 18.04.2018 № 24-25/01-4759 було повідомлено уповноважених представників компаній «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» і «DRAMPISCO LIMITED» про початок розгляду зазначеної вище справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та запропоновано надати інформацію, необхідну для розгляду справи.

Листом від 26.10.2018 № 24-25/01-14258 уповноваженим представникам компаній «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» і «DRAMPISCO LIMITED» було направлено подання від 26.10.2018 № 24-26.13/46-18/389-зв про попередні висновки у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом від 07.11.2018 № 7/11-1 (зареєстрованим у Комітеті 08.11.2018 за № 8-01/1163-кі) уповноважені представники компаній «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» і «DRAMPISCO LIMITED» повідомили Антимонопольний комітет України про те, що погоджуються з висновками, наведеними у поданні з попередніми висновками у справі від 26.10.2018 № 24-26.13/46-18/389-зв, та визнають вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стороною у справі № 24-26.13/46-18 є наступний суб`єкт господарювання: Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» (адреса: Посейдонос Стріт 1, Ледра Бізнес Центр, Егкомі, 2460, м. Нікосія, Республіка Кіпр).

Відповідач у рішенні встановив наступне:

- вчинення компанією «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED», що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

- на підставі Договору купівлі-продажу від 01 березня 2018 року (далі - Договір) компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» 06 березня 2018 року придбала 100 відсотків акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED».

- на момент укладення Договору компанія «DRAMPISCO LIMITED» володіла акціями приватного акціонерного товариства «Євраз Дніпровський металургійний завод» (далі - ПрАТ «ДМЗ», оскільки 23 квітня 2018 року рішенням річних загальних зборів акціонерів ПрАТ «Євраз ДМЗ» товариство було перейменовано на ПрАТ «ДМЗ») у розмірі, що забезпечував перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

- у результаті концентрації компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», опосередковано через компанію «DRAMPISCO LIMITED», набула контроль над ПрАТ «ДМЗ».

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація).

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що Концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції», концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо:

- сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або

- сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.

Частиною 4 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб`єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України.

Відповідно до ч. 5 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції», концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та Компанія «DRAMPISCO LIMITED» звернулися до Антимонопольного комітету України із заявою від 16.03.2018 № 1/16 (зареєстрована в Комітеті 16.03.2018 за № 15-01/144-ЕКк) про надання дозволу компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» на придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED», що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії.

Отже, як встановлено у спірному рішенні, придбання Компанією «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED», що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, потребувало отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до рішення Комітету, за інформацією, наданою Антимонопольному комітету України уповноваженими представниками позивача на дату здійснення концентрації та станом на дату підготовки подання із попередніми висновками у справі № 24-26.13/46-18:

- Компанія «DRAMPISCO LIMITED» здійснює діяльність з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю, а саме ПрАТ «ДМЗ», та не здійснює діяльності з виробництва, придбання чи реалізації товарів, робіт (послуг) на території України;

- ПрАТ «ДМЗ» здійснює діяльність із виробництва чавуну, кам`яновугільного коксу, коксохімічних виробів;

- Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» здійснює діяльність з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю;

- Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» разом із суб`єктами господарювання, перелік яких надано в матеріалах заяви, утворюють «Групу компаній DCH» (далі - Група DCH), яка здійснює діяльність через: Приватне акціонерне товариство «Суха Балка» (далі - ПрАТ «Суха Балка»), яке здійснює діяльність із видобутку промислової товарної залізної руди підземним шляхом та її реалізації; Публічне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод» (далі - ПАТ «ХТЗ»), яке здійснює діяльність із виробництва й реалізації тракторів та запчастин до них; інших суб?єктів господарювання, які здійснюють діяльність із: надання в оренду терміналів самообслуговування; реалізації каменю, щебеню та відсівів гранітних; надання медичних та спортивних послуг; надання послуг із проектно-вишукувальних робіт; надання фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення) та консультаційних; надання в оренду нежитлової нерухомості (виробничих приміщень) у межах міста Харкова; надання в оренду власної чи орендованої житлової та нежитлової нерухомості (торговельних приміщень) у межах міст Харкова, Дніпра, Києва; надання в оренду власного нерухомого майна суб`єктам господарювання, з якими вони пов`язані відносинами контролю; реалізації запасних частин для транспортних засобів (автобусів); надання в оренду земельних ділянок, на яких розташовані мережі інфраструктури (складські приміщення) у межах міста Києва; організації будівництва об`єктів житлової нерухомості та здійснює діяльність із продажу та надання в оренду житлової нерухомості в межах міста Києва;

- кінцевим бенефіціарним власником компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю, є фізична особа - громадянин України.

Комітетом також встановлено, що ринками, на яких відбулась концентрація, є загальнодержавні ринки чавуну, кам`яновугільного коксу, металургійної продукції, а саме: чавуну товарного, напівфабрикатів з вуглецевої (нелегованої) сталі (катані прямокутного, квадратного перерізу); кутиків та профілів гарячекатаних, профілів великосортових із вуглецевої (нелегованої) сталі (швелерів гарячекатаних); рейок зі сталі (для залізничних та трамвайних колій); коксохімічної продукції (кам`яновугільного коксу, коксового горішка, коксового дріб?язку, інших коксохімічних виробів).

Частка ПрАТ «ДМЗ» на відповідних ринках за підсумками 2016 - 2017 років не перевищувала 18 відсотків на кожному із зазначених ринків.

Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», з урахуванням відносин контролю, не здійснює господарської діяльності на відповідних ринках.

При цьому, ПрАТ «Суха Балка» і ПАТ «ХТЗ», які входять до групи DCH, протягом 2016 - 2017 років здійснювали діяльність на ринках вище та нижче ланцюга виробництва, а саме: на ринках доменної залізної руди, тракторів та запчастин до них.

Частка ПрАТ «Євраз Суха Балка» на ринках залізорудної сировини за підсумками 2016 - 2017 років не перевищувала 25 відсотків.

У 2017 році ПрАТ «ДМЗ» закуповувало доменну залізну руду для своїх виробничих потреб виключно у ПрАТ «Суха Балка», частка доменної залізної руди в залізорудній шахті, при виробництві чавуну ПрАТ «ДМЗ», протягом 2017 року становила 3,8 відсотка.

Основними конкурентами ПрАТ «Суха Балка» є публічне акціонерне товариство «Криворізький залізорудний комбінат» (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., Україна), публічне акціонерне товариство «Запорізький залізорудний комбінат» (м. Запоріжжя, Україна) та ін.

Частка ПАТ «ХТЗ» на ринку тракторів та запчастин до них за підсумками 2016 - 2017 років не перевищувала 16 відсотків на кожному із зазначених ринків.

У 2017 році ПАТ «ХТЗ» придбало 75 відсотків сировини (чавуну) у ПрАТ «Євраз ДМЗ».

Основними конкурентами на ринку чавуну є Публічне акціонерне товариство «Арселор Міттал Кривий Ріг» (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.), Публічне акціонерне товариство «Запоріжсталь» (м. Запоріжжя, Україна).

Комітетом у спірному рішенні також зазначено, що частки учасників концентрації на задіяних ринках є незначними; учасники концентрації зазнають конкуренції, концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до ч. 4 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Під час розгляду справи Комітетом було встановлено, що компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та суб`єкти господарювання - фізична та юридичні особи, які пов`язані з нею відносинами контролю, є пов`язаними особами, які входять до групи DCH, що визнається суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Комітетом встановлено, що дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, становить 8 628 057, 60 грн.

Відповідно до спірного рішення при визначенні розміру штрафу за вчинення компанією «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітет виходив з такого: Група DCH, до якої входить компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», повторно протягом року вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» звернулась до Комітету до початку розгляду справи про порушення за отриманням дозволу на концентрацію, але лише після того як отримала вимогу від Антимонопольного комітету України від 06.03.2018 № 24-29/07-2801 про надання інформації щодо придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED» та ПрАТ «Євраз ДМЗ».

Суд зазначає, що у зв`язку з вчиненням позивачем порушення п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед» накладено штраф у розмірі 58 000 000, 00 грн. та, як зазначає відповідач у відзиві на позову заяву, вказаний розмір штрафу вирахуваний Комітетом від доходу позивача з урахуванням доходу Групи DCH за дев`ять місяців 2018 року, що становив 3 716 213 300, 00 грн та складає 1,56 % від цієї суми.

Проте, суд не погоджується з такими твердженнями відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання, за порушення, передбачені: пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Тобто, приписами ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» чітко визначено порядок та розмір штрафу, які підлягає накладення на суб`єкт господарювання, який складає до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, відповідач, застосовуючи норми вищевказаної статті Закону мав вираховувати та накласти штраф, виходячи з доходу (виручки) позивача за 2018 рік, оскільки штраф накладено рішенням Комітету у 2019 році, тобто останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф є саме 2018, в той час, як Комітет наклав штраф виходячи з доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, що вказано безпосередньо у рішенні та суперечить нормам ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що відповідачем лише у відзиві на позовну заяву зазначено, що штраф у розмірі 58 000 000, 00 грн вирахуваний Комітетом від доходу позивача за дев`ять місяців 2018 року, що становив 3 716 213 300, 00 грн та складає 1, 56 % від 3 716 213 300, 00 грн., проте вищевказані твердження відповідача суперечать самому змісту рішення та не відображені у ньому, а тому не можуть бути прийняті судом, оскільки у даному випадку суд виходить лише з фактичних даних та обставин, вказаних безпосередньо у рішенні Комітету.

Таким чином, відповідач, приймаючи спірне рішення в частині накладення на позивача штрафу, порушив норми матеріального права щодо порядку накладення штрафу, оскільки штраф накладено виходячи з доходу Групи DCH за 2017, а не за 2018, який передував року накладення штрафу, чим порушено норми ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 3 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.

Проте, суд зазначає, що спірне рішення не містить посилання на частину 3 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому суд не приймає до уваги посилання відповідача про застосування до спірних правовідносин частини 3 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 18.04.2018 № 24-25/01-4759 відповідач звернувся до позивача щодо надання інформації про дохід (виручку) Компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» за 2017 рік (або за останній звітний період); інформацію про дохід (виручку) Компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» (або за останній звітний період) з урахуванням доходу (виручки) всіх суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю та утворюють Групу DCH; інформацію про дохід (виручку) фізичної особи громадянина України ОСОБА_2 за 2017 рік (як кінцевого бенефіціара Групи DCH).

Листом від 11.07.2018 № 24-26.13/01-8479 Комітет звертався до позивача, в якому пропонував у 15-денний строк з дня отримання листа надати до Комітету наступну інформацію:

1) дохід (виручку) Компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» за 2017 рік (або за останній звітний період), а також дохід (виручка) всіх суб`єктів господарювання (по кожному суб`єкту окремо), які пов`язані з нею відносинами контролю та утворюють Групу DCH;

2) дохід (виручку) Приватного акціонерного товариства «Євраз Дніпровський металургійний завод» за перший квартал 2018 року та за період з 06.03.2018 по 16.03.2018;

3) дохід (виручку) Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» за перший квартал 2018 року та за період з 06.03.2018 по 16.03.2018;

4) дохід (виручку) Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод» за перший квартал 2018 року та за період з 06.03.2018 по 16.03.2018 року.

Крім того, листом від 26.12.2018 № 24-26.13/01-17403 відповідач повторно звернувся до позивача щодо надання інформації про дохід (виручку) Компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» за 9 місяців 2018 року з урахуванням доходу (виручки) всіх суб`єктів господарювання по кожному суб`єкту окремо, які пов`язані з нею відносинами контролю та утворюють Групу DCH, із підтверджуючим фінансовим документом за відповідний період у перерахунку в українську гривню (за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року).

Суд зазначає, що листами № 7/8-18/01 від 07.08.2018, № 1/7-5 від 07.05.2018 та № 1/11-01 від 11.01.2018 позивач надав відповідь на вищевказані листи відповідача, в яких зазначив, що Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» була створена 24.10.2017 та не мала доходу (виручки) за 2017. Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Республіки Кіпр, відповідно до законодавства якої фінансова звітність має бути надана до податкових органів до 31 грудня року, наступного після звітного періоду, що може бути продовжено ще на 3 місяці (тобто загалом 15 місяців після звітного періоду), тож фінансова звітність компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» за 2017 рік має бути подана до податкових органів Кіпру до 31.03.2019.

Дохід (виручка) компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2017 рік з урахуванням доходу (виручки) всіх суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, включаючи компанії-нерезиденти України складає 8 805 755 тис. грн. (не включаючи показники ПрАТ «Євраз ДМЗ»).

Дохід (виручка) компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» від реалізації товарів (робіт, послуг) за перше півріччя 2018 року з урахуванням доходу (виручки) всіх суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, включаючи компанії - нерезиденти України складає 3 670 095 тис. грн. (не включаючи показники ПрАТ «Євраз ДМЗ»).

Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» не мала доходу (виручки) за період 9 місяців 2018 року. Фінансова звітність компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» за 9 місяців 2018 року відсутня, оскільки компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Республіки Кіпр, відповідно до законодавства якої немає необхідності надавати квартальну звітність до податкових органів.

Дохід (виручка) компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» від реалізації товарів (робіт, послуг) за 9 місяців 2018 року з урахуванням доходу (виручки) всіх суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, включаючи компанії - нерезиденти України складає 5 695 800 тис. грн. (не включаючи показники ПрАТ «Євраз ДМЗ»).

Таким чином, суд зазначає, що позивач, надаючи відповідачу запитувану інформацію щодо доходу Групи DСН від реалізації продукції, повідомив відповідача, що юридична особа позивача створена лише 24.10.2017 та відповідно відсутній дохід (виручка) за 2017 рік, як і відсутня фінансова звітність позивача, як резидента Республіки Кіпр за 2017 рік, оскільки така повинна бути надана до податкових органів Кіпру до 31.03.2019.

Суд зазначає, що позивач у своїх листах повідомляв Комітет про відсутність доходу від реалізації продукції, оскільки Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» здійснює діяльність виключно з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю, про що Комітетом зазначено у спірному рішенні вказавши, що Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», з урахуванням відносин контролю, не здійснює господарської діяльності на відповідних ринках.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідач на дату винесення рішення був обізнаний з кінцевим строком подання позивачем фінансової звітності за 2017 рік - до 31.03.2019, проте приймаючи спірне рішення 25.04.2019 не надсилав позивачу відповідний запит щодо надання інформації про дохід (виручку) за 2017 рік.

Однак, як зазначено судом вище, приписами ч. 3 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» чітко передбачено, що дохід (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону, проте, відповідачем у спірному рішенні в частині накладення штрафу не вказано окремо дохід (виручку) від реалізації продукції юридичних осіб, які входять до групи DСН, як підставу для визначення сумарної вартості доходу (виручки) від реалізації продукції, а лише зазначено, що дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік компанії «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, становить 8 628 057, 60 грн.

Тобто, зі змісту спірного рішення не вбачається обґрунтованого розрахунку суми, від якої вирахувано штраф.

Крім того, суд зазначає, що у спірному рішенні відповідач при визначенні розміру штрафу за вчинення компанією «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітет зазначив, що Група DCH, до якої входить компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED», повторно протягом року вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», однак не зазначено яке саме порушення було вчинене в перший раз та у якій період, враховуючи що дана обставина впливає на розмір штрафу.

Так, відповідно до п. 16.1. рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України № 39-рр від 09.08.2016 (далі - Роз`яснення АМК) щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», базовий розмір штрафу збільшується до двох разів у випадку доведеності повторно вчиненого порушення, стосовно якого органами Комітету прийнято рішення про визнання вчинення порушення, крім порушень, передбачених пунктами 13, 14 та 15 статті 50 Закону.

Суд зазначає, що 23.11.2017 Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 666-р у справі № 24-26.13/101-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (яке опубліковане на офіційному сайті Антимонопольного комітету України в розділі «Рішення та розпорядження»), яким визнано, що компанія «Berklemond Investments LTD» вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії «Kadish Limited» (м. Нікосія, Республіка Кіпр), що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна. За вказане порушення, рішенням Комітету накладено на Компанію «Berklemond Investments LTD» штраф у розмірі 340 000 гривень.

Порушення полягало у здійсненні компанією «Berklemond Investments LTD» концентрації без дозволу органів АМКУ (опосередковане придбання через компанію «Kadish Limited» ПрАТ «Суха Балка»), при цьому суд зазначає, що у справі № 24-26.13/101-17 порушником було визнано виключно компанію «Berklemond Investments limited», яка входить у Групу DCH, а не Групою DCH .

Однак, суд зазначає, що вказане порушення не може вважатися повторним вчиненням саме позивачем порушень у вигляді здійснення концентрації без дозволу органів АМКУ, оскільки зазначене порушення вчинено іншим суб`єктом групи DCH - Компанією «Berklemond Investments LTD».

При цьому, суд звертає увагу, що вказані обставини щодо повторного протягом року вчинення порушення не наведені відповідачем у рішенні, тобто Комітет у пункті 41 спірного рішення в частині накладення штрафу визнав встановленим факт повторного вчинення порушення, однак не довів обставин, на підставі яких Комітет дійшов зазначеного висновку щодо повторного вчинення позивачем порушення у вигляді здійснення концентрації без дозволу органів АМКУ.

Так, відповідно до п. 7 Роз`яснень АМК, у випадках, коли порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнається сукупність певних дій (бездіяльність) різних осіб, які об`єднані в групу за рахунок відносин контролю, що існують між ними, штраф може накладатись на такі категорії осіб: які вчинили відповідні діяння (дії, бездіяльність); які отримали чи можуть отримати переваги в конкуренції чи інші вигоди, зокрема, завдяки можливості впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержувати частину їх прибутку.

Одна й та ж особа - член групи може водночас належати до обох категорій.

Під час визначення чи належить певна особа до зазначених у цьому пункті категорій, береться до уваги, що перевагами в конкуренції є будь-які додаткові можливості, які отримує суб`єкт господарювання внаслідок вчинення правопорушення, що дозволяють йому здобувати переваги над іншими суб`єктами господарювання у змаганні з ними (зокрема, збільшувати за їхній рахунок обсяг реалізації своїх товарів, розмір доходу, частку на ринку).

Іншими вигодами, отриманими внаслідок вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть бути, зокрема, збільшення в будь-який спосіб розміру отриманого прибутку, встановлення контролю над обмеженими ресурсами, одержання можливості впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їхнього прибутку. Можливість отримання переваг в конкуренції чи інших вигод повинна встановлюватись у кожному окремому випадку.

Згідно п. 8 Роз`яснень АМК, під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги: розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення; тяжкість порушення; необхідність забезпечення стримуючого ефекту; витрати покупця на придбання товару, пов`язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, за меншими цінами, ніж які існували б за умов значної конкуренції між покупцями на ринку), у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов значної конкуренції.

У пункті 9 своїх Роз`яснень, Антимонопольний комітет України зазначив, що дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаний з порушенням, визначаються:

9.1. У загальному випадку - сумарний розмір доходу (виручки) відповідача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо), отриманого від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося за умов порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції, за час тривання порушення.

9.2. У випадку, коли порушення призвело до недопущення, усунення, обмеження конкуренції не лише на ринку, на якому мали місце дії (бездіяльність) порушника, а й на іншому пов`язаному з ним ринку, як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаних з порушенням, визначається сума: доходу (виручки) порушника від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) на ринку, на якому мало місце порушення, та доходу (виручки) порушника від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) на ринку, на якому внаслідок порушення відбулося недопущення, усунення, обмеження конкуренції.

9.4. Під час визначення розміру доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушеннями, органи Комітету можуть брати до уваги інші особливості отримання порушником неправомірної вигоди та/або переваг, що були б неможливими без вчинення порушення.

Розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається на підставі будь-якої інформації, яка є належною і достовірною. Зокрема, можуть бути використані: - статистична інформація; - адміністративні дані; - фінансова та податкова звітність, дані бухгалтерського обліку; - відомості про діяльність суб`єктів господарювання, отримані від них органами Комітету (п. 11 Роз`яснень АМК).

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд зазначає, що відповідач згідно з пунктом 27 Рішення, констатував факт здійснення діяльності 2 суб`єктами господарювання Групи DCH - ПрАТ «Суха Балка» та АТ «ХТЗ» - на ринках вище та нижче ланцюга виробництва відносно ринку чавуну, на якому відбулася концентрація, а саме: на ринках доменної залізної руди (далі - ДЗР) та тракторів і запчастин до них (далі - ТЗТ), проте відповідачем у Рішенні не встановлено обставини щодо отримання/можливості отримання конкретними суб`єктами господарювання Групи DCH вигод, не зазначено, які саме суб`єкти господарювання Групи DCH отримали/можуть отримати вигоду, у зв`язку з порушенням.

Тобто, відповідачем неповно з`ясовано обставини, що мають значення для антимонопольної справи, щодо отримання/можливості отримання ПрАТ «Суха Балка», AT «ХТЗ» та будь-яким іншим суб`єктом господарювання Групи DCH будь-яких вигод від порушення, враховуючи відсутність доходу позивача від реалізації продукції, що також встановлено відповідачем у спірному рішенні.

Таким чином , підсумовуючи викладене вище, суд зазначає, що відповідачем всупереч власним роз`ясненням та нормам Закону України «Про захист економічної конкуренції», у спірному рішенні в частині накладення штрафу не доведено обставини отримання будь-яким суб`єктом господарювання Групи DCH, включаючи ПрАТ «Суха Балка» та АТ «ХТЗ», будь-яких фактичних вигод, у зв`язку з порушенням, натомість, накладено штраф на позивача базуючись на доході від реалізації продукції всієї Групи DCH за 2017 рік, а не 2018.

При цьому, суд зазначає, що враховуючи що позивач не здійснює діяльності з виробництва, придбання чи реалізації товарів, робіт (послуг) на території України та відповідно відсутній дохід позивача від реалізації продукції, у резолютивній частині рішення Комітету не вказано що відповідний штраф накладається на позивача в особі суб`єктів господарювання Групи DCH, а лише вказано про накладення штрафу у розмірі 58 000 000, 00 грн на Компанію «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED».

Крім того, суд відзначає, що відповідач, встановивши у спірному рішенні, що Компанія «SENALIOR INVESTMENTS LIMITED» не має доходу за 2018 рік, фінансова звітність за цей період відсутня, мав накласти на Позивача штраф з урахуванням частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (170 000, 00 грн).

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають її обставинам в частині нарахованого розміру штрафу, а відтак, суд визнає позовні вимоги обґрунтованими.

Однак, суд зазначає, що позивач з урахуванням заяви про уточнення розміру позовних вимог просив суд визнати недійсним і скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В той же час, згідно ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Тож, приймаючи до уваги положення ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України та приписи ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, виходячи зі змісту позовної заяви Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед», суд вважає за доцільне викласти резолютивну частину рішення суду шляхом саме визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

Суд зазначає, що при частковому задоволенні позовних вимог витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Однак, враховуючи немайновий характер позовної вимоги, що виключає можливість визначення пропорції розміру її задоволення, судові витрати позивача підлягають стягненню з відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» задовольнити частково.

2. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 286-р від 25.04.2019 в частині накладення штрафу на Компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед».

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» (вул. Посейдонос, 1, Ледра Бізнес Центр,Егкомі, 2406, Нікосія, Кіпр; ідентифікаційний код - 375254) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп. - судового збору.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено: 24.01.2020.

Суддя Щербаков С.О.