Рішення № 87074496, 18.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 березня 2019 року №826/10131/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва (далі відповідач), в якому просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №25 від 19.04.2018 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 ;

2) визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №31 від 22.05.2018 року щодо притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що оскаржувані рішення прийняті поза межами повноважень Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва, який не є органом, уповноваженим вирішувати питання накладення дисциплінарних стягнень на адвокатів, не у спосіб, що визначений законами України. Крім того, відповідачем оскаржувані рішення прийняті необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено, недобросовісно, нерозсудливо, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення і несвоєчасно, тобто за межами встановленого строку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.07.2018 року відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

02.08.2018 року представником відповідача через канцелярію суду подано відзив на адміністративний позов, який прийнято судом, у якому зазначено про обґрунтованість та правомірність прийнятого відповідачем рішення, а також, що вказане рішення прийнято в межах повноважень відповідача.

20.08.2018 року позивачем через канцелярію сулу подано відповідь на відзив, яку прийнято судом.

27.08.2018 року представником відповідача через канцелярію суду подано заперечення, які прийнято судом.

07.02.2019 року представником відповідача через канцелярію суду подано клопотання про приєднання нових доказів, яке прийнято судом.

Ухвалою суду від 18.03.2019 р. залишено без розгляду позов ОСОБА_1 до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №25 від 19.04.2018 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 .

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

27.08.2009 року ОСОБА_1 отримано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю за №3828, видане на підставі рішення Київської міської КДКА №33-2-34 від 27.08.2009 року.

31.07.2017 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної палати м. Києва (далі - КДКА м.Києва) звернулася ОСОБА_3 зі скаргою про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Скарга обґрунтована тим, що адвокат ОСОБА_1 з 02.02.2016 року надавала правову допомогу ОСОБА_4 (чоловіку скаржниці), а 11.02.2016 року, будучи представником ОСОБА_4 , уклала договір про надання правової допомоги з ОСОБА_3 .

На думку скаржниці, дії адвоката ОСОБА_1 щодо надання правової допомоги одночасно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 є протиправними та такими, що суперечать вимогам законодавства.

Голова Дисциплінарної палати КДКА м. Києва ОСОБА_6. 12.09.2017 року надав члену КДКА м. Києва ОСОБА_5 доручення на проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_1, в якому визначив, що строк проведення перевірки має складати 10 робочих днів, та зобов`язав члена Дисциплінарної палати КДКА м. Києва ОСОБА_5 в строк до 27.09.2017 року подати довідку за наслідками перевірки та всі матеріали на розгляд Дисциплінарної палати КДКА м. Києва.

Довідка за результатами перевірки відомостей, викладених у скарзі, ОСОБА_5 була складена 19.04.2018 року.

За результатами розгляду перевірки відомостей ОСОБА_5 . Дисциплінарною комісією КДКА м. Києва порушено дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_1 , та ухвалено оскаржуване рішення №25 від 19.04.2018 року.

Рішенням Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №31 від 22.05.2018 року адвоката ОСОБА_1. притягнуто до дисциплінарної відповідальності, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження та зобов`язано Раду адвокатів м. Києва внести відповідні зміни до Єдиного державного реєстру адвокатів України.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернулася з позовом до суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI), адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Стаття 3 даного закону регламентує, що правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Пунктом 1 ст. 4 Закону №5076-VI встановлено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Згідно ст. 36 Закону №5076-VI, право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі (ст. 37 Закону №5076-VI).

Частинами 1,3 ст. 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури підконтрольна та підзвітна конференції адвокатів регіону.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діє у складі кваліфікаційної та дисциплінарної палат. Кваліфікаційна палата утворюється у складі не більше дев`яти членів, дисциплінарна - не більше одинадцяти членів палати.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є повноважною за умови обрання не менше двох третин від кількісного складу кожної з її палат, затвердженого конференцією адвокатів регіону.

Кожна палата на своєму першому засіданні шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості членів палати обирає з числа членів палати голову та секретаря палати. Голова палати за посадою є заступником голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Голова палати, секретар палати за рішенням відповідної палати може бути достроково відкликаний з посади.

Відповідно до абз. 3 ч. 7 Перехідних положень Закону №5076-VI, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, сформовані відповідно до цього Закону, є правонаступниками Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України, кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, сформованих до набрання чинності цим Законом. Зміна відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців стосовно Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України, кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури здійснюється у порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців".

23.04.2016 року рішенням Ради адвокатів України №101 утворено Спеціальну тимчасову комісію з перевірки діяльності органів адвокатського самоврядування міста Києва на предмет дотримання ними у своїй діяльності приписів Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та рішень вищих органів адвокатського самоврядування. Розпорядженням Голови Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України від 23.04.2016 року №41 затверджено її персональний склад.

У відповідності до п. 6 рішення Ради адвокатів України від 11.06.2016 року №153 "Про затвердження Висновку спеціальної тимчасової комісії з перевірки діяльності органів адвокатського самоврядування міста Києва", було визнано відсутність у місті Києві кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, створеної відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також те, що її функції в незаконний спосіб перебрала на себе організація (КМ КДКА на солі з ОСОБА_7 ), створена на підставі іншого законодавства, яка неправомірно організовувала та проводила кваліфікаційні іспити, приймала рішення щодо видачі свідоцтв про складання кваліфікаційних іспитів.

Факт відновлення адвокатського самоврядування у м. Києві засвідчений рішенням Ради адвокатів України від 17.11.2016 року №267 "Про розгляд інформації і звернень щодо відновлення адвокатського самоврядування в місті Києві і набуття статусу адвоката окремими особами".

Постановою Апеляційного суду м. Києва від 22.03.2018 року (справа №22-ц/796/1372/18), яка є чинною та набрала законної сили з дня її прийняття, відмовлено у задоволенні позову щодо визнання нечинними та скасування, зокрема, рішення Ради адвокатів України від 11.06.2016 року №155 "Про скликання позачергової конференції адвокатів міста Києва, затвердження Порядку висування та обрання делегатів конференції адвокатів міста Києва, Регламенту Конференції адвокатів міста Києва та встановлення квоти представництва".

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2018 року (справа №826/16500/17), яке постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 року залишено без змін, визнано протиправною та скасвано державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури міста Києва (код ЄДРПОУ 21707287), що не пов`язані зі змінами в установчих документах "зміна керівника юридичної особи" (реєстраційний запис №10741070007027392 від 18 жовтня 2017 року), проведену приватним нотаріусом Миргородською Наталією Григорівною; визнано протиправною та скасовано державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури міста Києва (код ЄДРПОУ 21707287) "зміна повного найменування" (реєстраційний запис №10741050010027392 від 18 жовтня 2017 року), проведену приватним нотаріусом Миргородською Наталією Григорівною; визнано протиправною та скасовано державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури міста Києва (код ЄДРПОУ 21707287) "інші зміни" (реєстраційний запис №10741050008027392 від 18 жовтня 2017 року), проведену приватним нотаріусом Миргородською Наталією Григорівною.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що посилання позивача щодо нелегітимності Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м.Києва, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, Рішенням Ради адвокатів України від 11.06.2016 №153 та постановою Апеляційного суду міста Києва 22.03.2018 №22-ц/796/1372/18 (№761/582/2017-ц), якою визнано правомірність скликання конференції адвокатів міста Києва 08.10.2016.

Відтак, суд зазначає, що оскаржувані рішення прийняті суб`єктом, який наділений відповідними повноваженнями щодо відкриття дисциплінарного провадження відносно адвоката, а тому доводи позивача відносно нелегітимності відповідача, судом відхиляються.

Відповідно до ст. 33, ч. 1 ст. 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Одним із принципів, на яких здійснюється адвокатська діяльність, є уникнення конфлікту інтересів.

Стаття 9 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09 червня 2017 р., регламентує, що під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу.

У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів.

Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката.

За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.

В обґрунтування правомірності прийнятих рішень відповідач зазначає, що до КДКА м. Києва надійшла скарга ОСОБА_3 на незаконні дії адвоката ОСОБА_1

Суть даної скарги полягала в тому, що стосовно скаржника ОСОБА_3 її чоловіком ОСОБА_4 були вчиненні шахрайські дії стосовно неї.

Так, 11.01.2016 року ОСОБА_3 звернулася до Подільського районного управління поліції із заявою про підробку ОСОБА_8 свідоцтва про народження доньки від її першого шлюбу - ОСОБА_9 , за результатами розгляду якої було внесено відомості до ЄРДР за №12016100070000205 та розпочато досудове розслідування.

11.02.2016 року ОСОБА_3 , за порадою колишнього чоловіка ОСОБА_4 , уклала договір про надання правової допомоги із Адвокатським об`єднанням "Прове", в особі керуючого партнера ОСОБА_1

13.02.2017 року ОСОБА_3 подала до Подільського районного суду м. Києва позов до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (цивільна справа №758/2245/17, головуючий суддя Супрун Г.Б.).

19.05.2017 року ОСОБА_3 отримала від Подільського районного суду м. Києва позов ОСОБА_4 до неї про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , провадження у якій було відкрито ще 01.12.2016 року (справа №758/12721/16-ц).

Під час ознайомлення з матеріалами справи 758/2245/17 ОСОБА_3 стало відомо, що її колишній чоловік 02.02.2016 року уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_1.

З вище викладеного вбачається, що адвокат ОСОБА_1 уклала договір про надання правової допомоги з ОСОБА_3 , після укладення договору про надання правової допомоги з її колишнім чоловіком ОСОБА_4 , знаючи про наявність у них конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів.

Відповідно до абз. 1. ч. 1 ст. 28 та п. 7 абз. 2 ч. 1 ст. 28 даного Закону, адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Таким чином, адвокат ОСОБА_1 всупереч вищевказаним вимогам уклала договір з ОСОБА_3 , будучи обізнаною в тому, що її інтереси суперечать інтересам її колишнього чоловіка, з яким адвокатом ОСОБА_1. вже був укладений договір.

Крім того, адвокат ОСОБА_1 не повідомила ОСОБА_3 , при укладенні з останньою договору про надання правої допомоги, про вже укладений аналогічний договір з її колишнім чоловіком, інтереси яких є взаємно суперечливими, а також ОСОБА_3 не надавала адвокату ОСОБА_1. письмового погодження на надання ОСОБА_4 правової допомоги, а отже адвокат ОСОБА_1 порушила вимоги Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правила адвокатської етики, зловживаючи довірою ОСОБА_3 .

Стаття 20 Правил адвокатської етики також встановлює, що адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об`єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов`язаний договором про надання правової допомоги.

Адвокат не має права прийняти доручення також якщо конфлікт інтересів пов`язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги новому клієнту.

Обмеження, передбачені цією статтею, не застосовуються в конкретному випадку за письмовою згодою клієнта (клієнтів), інтереси якого (яких) представляє адвокат та є суперечливими.

Поряд з цим, суд погоджується з висновком Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва у рішенні №31 від 22.05.2018 року про те, що адвокатом ОСОБА_1. при здійсненні своєї професійної діяльності вчинено незаконні дії, оскільки 02.02.2016 року уклала договір про надання правової допомоги з ОСОБА_4 , 11.02.2016 року, знаючи про конфлікт інтересів між ним та його дружиною, уклала договір про надання правової допомоги з нею, після чого від її імені написала заяву до управління поліції, на підставі якої 11.03.2016 року постановою слідчого кримінальне провадження №12016100070000205 було закрите, і після цього продовжувала здійснювати захист інтересів ОСОБА_4 у справах за позовом до його колишньої дружини ОСОБА_3 та її батьків, що підтверджується внесеними рішеннями до Єдиного реєстру судових рішень у справах Подільського районного суду м. Києва №758/12721/16-ц, №758/3940/17.

Статтею 38 Закону №5076-VI передбачено, що заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов`язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів.

Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

З матеріалів справи вбачається, у відповідності до вищевказаних вимог член Дисциплінарної палати КДКА м. Києва ОСОБА_5 звернувся до адвоката ОСОБА_1 з повідомленням від 06.10.2017 року для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, який вона отримала 10.10.2017 року.

З метою перевірки викладених у скарзі відомостей член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право збирати докази на підтвердження чи спростування іншим чином. Тобто законом передбачено таке право, а не обов`язок. Більше того, на думку суду скаржником до дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було надано достатньо інших доказів.

З огляду на викладене твердження позивача, що відповідачем не було вчинено жодних дій з метою встановлення в діях адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, є безпідставними та необґрунтованими. Крім того, відомості викладені у рішеннях, не є лише процитованою скаргою ОСОБА_3 , оскільки відомості в її скарзі були підтверджені відповідними доказами.

З п. 26 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводить перевірку, невідкладно звертається до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмового пояснення адвоката по суті порушених питань із зазначенням строку його надання. До повідомлення додається копія заяви (скарги) та копії всіх документів, приєднаних до неї. Адвокат має право ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарного провадження та отримувати копії його документів. У разі ненадання адвокатом пояснення по суті порушених питань на запит члена дисциплінарної палати, який проводить перевірку, в межах визначеного строку, справа розглядається за наявними в ній матеріалами

З повідомлення від 06.10.2017 року вбачається, що позивачу було надано строк надання відповіді до 16.10.2017 року. Як вже зазначалося, дане повідомлення адвокат отримала 10.10.2017 року, однак надання відповіді проігнорувала, у зв`язку з чим дисциплінарною палатою КДКА м. Києва справа розглядалася за наявними в ній матеріалами.

Таким чином, твердження позивача про те, що перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 не була проведена, є безпідставними.

Згідно ч. 2 ст. 35 Закону №5076-VI, адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до ст. 37 Закону №5076-VI, дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Так, на першій стадії дисциплінарного провадження згідно з положеннями ст. 38 Закону член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі).

За результатами перевірки відомостей членом ДП КДКА складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 Закону заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

В силу ч. 1 ст. 39 Закону на другій стадії дисциплінарного провадження "порушення дисциплінарної справи" перевіряється лише наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката, та за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Згідно положень ч. 2 ст. 40 Закону, третя стадія дисциплінарного провадження, а саме, розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

Виходячи з системного аналізу наведених норм, питання щодо закриття дисциплінарного провадження на підставі ч. 2 ст. 35 Закону, має вирішуватись на четвертій стадії дисциплінарного провадження, а саме "прийняття рішення у справі". На третій стадії перевіряється наявність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката, а вже на четвертій стадії вирішується питання щодо притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

Зазначено обумовлено тим, що в положеннях ч. 2 ст. 35 Закону чітко зазначається про строки саме притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. У свою чергу, питання притягнення до дисциплінарної відповідальності розглядається кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури лише починаючи зі стадії "розгляду дисциплінарної справи" та закінчується стадією "прийняття рішення у справі". Також КДКА при аналізі зазначеної обставини необхідно встановити конкретний день вчинення адвокатом дисциплінарного проступку.

З урахуванням викладеного підставами закриття дисциплінарної справи за результатами розгляду дисциплінарної справи КДКА регіону можуть бути:

- відсутність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката;

- наявність вчиненого адвокатом дисциплінарного проступку, однак відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності сплинув.

З матеріалів справи вбачається, що дисциплінарний проступок адвокатом ОСОБА_1 . був вчинений 11.02.2016 року, коли вона уклала договір про надання правової допомоги з ОСОБА_3 , в якої був конфлікт інтересів з колишнім чоловіком, який вже являвся клієнтом позивача.

Про такі діє адвоката ОСОБА_1 ОСОБА_3 дізналася 19.05.2017 року і станом на цю дату у адвоката ОСОБА_1 були укладені договори про надання правової допомоги як з ОСОБА_3 та з ОСОБА_4 , а отже суд погоджується із твердженнями відповідача, що даний проступок позивача є триваючим.

Оскільки інформація про те, чи розірваний у ОСОБА_3 договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_1., в матеріалах справи відсутня, суд бере за дату вчинення адвокатом дисциплінарного проступку 19.05.2017 року, а отже останнім днем притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є 19.05.2018 року.

Оскільки зі скаргою ОСОБА_3 звернулася до відповідача 31.07.2017 року, то строку для притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності нею не пропущено.

При цьому, відповідно до п. 15 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, заява (скарга), оформлена без дотримання вимог пункту 14 цього Положення, а також подана після спливу строку притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, якщо в ній не порушено питання про поновлення пропущеного строку, повертається заявникові (скаржникові) з відповідним роз`ясненням не пізніше десяти днів від дня її надходження.

Таким чином, твердження позивача про пропущення ОСОБА_3 строку оскарження її дій, як адвоката, та про перевищення відповідачем своїх повноважень, у зв`язку із розглядом даної скарги є безпідставними.

Відповідно до п. 30 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.

Як вбачається із матеріалів справи, дорученням Голови Дисциплінарної палати КДКА м.Києва ОСОБА_6. №2/70 від 12.09.2017 року проведення перевірки відомостей щодо дисциплінарного проступку адвоката ОСОБА_1 було доручено члену Дисциплінарної палати КДКА м. Києва ОСОБА_5 Також даним дорученням зобов`язано довідку та всі матеріали перевірки надати в дисциплінарну палату КДКА м. Києва до 27 вересня 2017 року.

Довідка за результатами перевірки обставин викладених у скарзі ОСОБА_3 на вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_1 (реєстраційний №1/29-Б від 31.07.2017 року) була складена членом Дисциплінарної палати КДКА м. Києва ОСОБА_5 19.04.2018 року, тобто після встановлено дорученням Голови Дисциплінарної палати КДКА м.Києва ОСОБА_6. №2/70 від 12.09.2017 року строку.

Однак ані Законом "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ані Положенням про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність не передбачено встановлення строку надання членом Дисциплінарної палати КДКА м. Києва довідки за результатами перевірки відомостей, викладених у заяві (скарзі).

Оскільки довідка за результатами перевірки обставин викладених у скарзі ОСОБА_3 на вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_1 була складена 19.04.2018 року, а розгляд скарги ОСОБА_3 був призначений на 17.05.2018 року, однак з об`єктивних причин, у зв`язку з замінуванням приміщення КДКА м. Києва, був знятий з розгляду та відкладений на 22.05.2018 року, суд приходить до висновку, що відповідачем вимоги п. 30 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність не порушено, а твердження позивача про недотримання відповідачем строків розгляду скарги є необґрунтованими.

З урахуванням викладених обставин та наявних у матеріалах справи доказів, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено протиправності рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №31 від 22.05.2018 року щодо притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Згідно п. 9 абз. 1 ст. 4 КАС України, відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

В свою чергу, ч.3 ст. 48 КАС України вказує, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

13.02.2018 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного в рамках справи №826/1460/16, адміністративне провадження №К/9901/1815/17 (ЄДРСРУ №72289138) вказує, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

В той же час, в рамках іншої справи суд зазначає, що статтею 46 КАС України встановлено, що сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач. Громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, їх об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом.

У відповідності до ч. 3 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Зі змісту наведених положень процесуального законодавства вбачається, що належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.

Тобто у разі, якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред`явлено позов, оскільки не є учасником спірних правовідносин, то підстави для задоволення такого позову відсутні.

Однак враховуючи те, що Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва є суб`єктом, який, на думку позивача, порушив його права та прийняв незаконне рішення, суд приходить до висновку про те, що Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва є належним відповідачем у даній справі.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 ст.6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У силу ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №31 від 22.05.2018 року є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав, передбачених статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України для стягнення судових витрат.

Керуючись ст.ст. 2, 5-11, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, каб. 208; код ЄДРПОУ 40895265) про визнання протиправним та скасування рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко