Рішення № 86701166, 26.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 року м. Київ № 640/16030/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомКомунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 5" Одеської міської ради до третя особа про Антимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю "Дім Медицини" визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Комунальна установа "Міська лікарня № 5" звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз щодо зобов`язання Комунальної установи "Міська лікарня № 5" внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що підставою для прийняття спірного рішення став висновок відповідача про порушення позивачем вимог статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Звернув увагу, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Звернув увагу, що жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість з зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеси, відтак твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом. Стверджує, що віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку. Зауважує, що умови тендерної документації не обмежують права учасників щодо обрання матеріально-технічної бази для надання замовнику медичних послуг, оскільки документація прямо не передбачає наявність саме у власності учасників обладнання, достатньо наявності обладнання у користуванні у учасників процедури закупівлі, головне - забезпечення учасником виконання кваліфікаційних вимог замовника, які наведені в тендерній документації. Стверджує, що відповідач в оспорюваному рішенні не зазначає чітких причин визнання умов документації дискримінаційними та яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності учасника, що в свою чергу є порушенням регулятором приписів частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

Ухвалою суду від 28.08.2019:

- прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/16030/19 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні);

- залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дім медицини" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача.

23.09.2019 до суду надійшла заява представника відповідача Морозової В.В. з запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, яка мотивована тим, що дана адміністративна справа становить значний суспільний інтерес, має вагоме значення для сторін.

Ухвалою суду від 24.09.2019 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи № 640/16030/19 у судовому засіданні з повідомленням сторін.

23.09.2019 представником відповідача Морозовою В.В. подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що при прийнятті спірного рішення відповідачем установлено, що замовником не доведено та документально не підтверджено, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, тому встановивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Звернула увагу, що замовник не довів та документально не підтвердив необхідність викладення умов документації у пунктах 1, 6 розділу ІІІ, пункту 4 додатку 3 документації. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які можуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання. За наведених обставин вважає, що спірне рішення є правомірним та скасуванню не підлягає.

24.09.2019 представником третьої особи Гуном О.В. подано до суду письмові пояснення щодо позову, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснив, що протокол від 15.03.2019 Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради не має жодної юридичної сили, є не належним і не достовірним доказом і не може бути підставою для встановлення дискримінаційних умов у Тендерній документації. Вважає, що позивач, як замовник у процедурі закупівлі, намагається приховати дискримінаційні умови Тендерної документації, введені з метою обмеження конкуренції та дискримінації інших учасників, під заявами про, ніби-то, дискримінацією населення вагою від 210 до 240 кг. При цьому позивач належним чином не обґрунтовує, чому верхня межа навантаження на обладнання складає саме 240 кг, а не більше. Зазначив, що ТОВ "Дім медицини" є приватним закладом охорони здоров`я, який має у користуванні 5 автомобілів швидкої медичної допомоги, може забезпечити, у випадку необхідності, прибуття до установи Замовника у стислі строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта. Враховуючи, що ТОВ "Дім медицини" має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, така умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінуючою, тому що прийняти участь у всіх закупівлях (їх 6) може лише компанія, яка, одночасно з іншими кваліфікаційними умовами, має велику кількість таких автомобілів. Відтак, рішення відповідача вважає правомірним.

21.10.2019 позивачем подано до суду заяву, у якій останній просить суд замінити Комунальну установу "Міська лікарня № 5" правонаступником - Комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 5" Одеської міської ради.

Ухвалою суду від 26.12.2019 допущено заміну первинного позивача - Комунальну установу "Міська лікарня № 5" її правонаступником - Комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 5" Одеської міської ради.

Розглянувши подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

08.07.2019 ТОВ "Дім медицини" через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга № UA-2019-06-27-000373-c.bl щодо порушення КУ "Міська лікарня № 5" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с.

Скарга мотивована тим, що Замовником застосовано неціновий критерій виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення перемоги ТОВ "Дім медицини". На переконання суб`єкта оскарження, приведена у тендерній документації ціна і можливість перемоги у закупівлі неправомірно і безпідставно поставлена в залежність від вантажопідйомності обладнання. У пункті 4 додатку № 3 Тендерної документації указана умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги, є дискримінуючою, позаяк позбавляє скаржника прийняти участь у інших закупівлях. Також, у скарзі ТОВ "Дім медицини" висловило свою незгоду з вимогою тендерної документації в частині необхідності забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією в сумі 30000,00 грн.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз зобов`язано Комунальну установу "Міська лікарня № 5" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

У мотивувальній частині рішення відповідач зазначив, що Замовником не доведено та документально не підтверджено, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, тому, встановивши додатковий критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, викладені умови у пунктах 1, 6 розділу ІІІ, пункту 4 додатку 3 Тендерної документації, є дискримінуючими.

Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

За визначенням статті 1 Закону України від 25.12.2015 N 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон N 922-VIII):

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

- приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації.

Згідно зі статтею 3 Закону N 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 16 Закону N 922-VIII визначено кваліфікаційні критерії до учасників у процедурі закупівлі.

Так, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

З аналізу положень наведеної статті Закону N 922-VIII вбачається, що Замовник наділений правом самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, які, в свою чергу, подають документальну підтверджену інформацію про їх відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям.

Поряд з регулюванням принципів здійснення закупівель та кваліфікаційних критеріїв, Закон N 922-VIII визначає правові питання щодо порядку оскарження процедур закупівлі; процедури відкритих торгів; розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

В частині порядку оскарження процедур закупівлі, слід зазначити, що у відповідності до статті 18 Закону N 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

З аналізу наведеної норми вбачається обов`язок прийняття органом оскарження, за результатами розгляду скарги у процедурі закупівель, обґрунтованого рішення, в якому, у випадку викладення висновків про встановлення порушень процедури закупівлі, має бути відображено про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, про зобов`язання замовника: усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації); привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

За змістом частин першої та другої статті 21 Закону N 922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно зі статтею 22 Закону N 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу наведеної норми вбачається, що Законом N 922-VIII визначено право замовника на власний розсуд включити в тендерну документацію один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, тобто про: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частин першої-третьої статті 28 Закону N 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

Таким чином, у випадку здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, оцінка тендерних пропозицій проводиться з огляду на зазначену замовником у тендерній документації як ціну, так і інші критерії оцінки, у межах чого приведена ціна, вартісний еквівалент або питома вага яких у загальній оцінці тендерних пропозицій визначається у тендерній документації відповідно до методики оцінки, установленої замовником.

У матеріалах справи міститься протокол від 15.03.2019, складений за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, відповідно до якого робочою групою Департаменту охорони здоров`я в межах прав вирішено: визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.

Згідно умов затвердженого завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії, учасник повинен гарантувати та підтвердити, серед іншого: надання усього об`єму послуг цілодобово; наявність власних або залучених на підставі договорів автомобілів швидкої медичної допомоги для перевезення хворих; відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).

З наявної у справі Тендерної документації вбачається, що Замовником визначено як цінові, так і не цінові критерії оцінки тендерних пропозицій, про що відображено в розділі V, при встановленні яких при закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції застосовано правила показників приведеної ціни, тобто ціни з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, а також питомої ваги цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій.

При цьому, суд звертає увагу, що можливість установлення в тендерній документації Замовником критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги відповідає положенням статей 22, 28 Закону N 922-VIII.

Враховуючи викладене, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача в частині порушення позивачем статті 28 Закону N 922-VIII внаслідок встановлення додаткового критерію оцінки.

Щодо доводів відповідачів про дискримінуючі умови пунктів 1, 6 розділу ІІІ, пункту 4 додатку 3 Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Законом N 922-VIII, який є спеціальним в рамках спірних правовідносин, не визначено поняття "дискримінаційні вимоги", що позбавляє можливості визначити зміст принципу "недискримінації учасників" відповідно до даного Закону.

Поряд з цим, на думку суду, належним обґрунтуванням принципу "недискримінації учасників" є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Так, відповідно до пункту 1 розділу III Документації пропозиція подається в електронному (сканованому) вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів (у форматах pdf, doc, docx, rtf.) без графічно-комп`ютерного редагування, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, (додаток 3 Документації).

Пунктом 6 розділу III Документації передбачено, що учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим цією тендерною документацією у додатку 3.

Згідно з пунктом 4 додатку 3 Документації учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/ії свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах, Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.

На переконання суду, вимоги до учасників визначені позивачем з урахуванням специфіки предмета закупівлі, і, в той же час, не обмежують права учасників в межах здійснюваної ними господарської діяльності як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності як такої.

Враховуючи викладене та зважаючи на визначене Законом N 922-VIII право Замовника на включення до Тендерної документації іншої інформації, що стосується предмета закупівлі, а також враховуючи, що вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі, з урахуванням того, що доводи третьої особи у цій частині, викладені у скарзі від 08.07.2019, зводяться фактично до неможливості в рамках власної господарської діяльності, забезпечення ТОВ "Дім медицини" автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а також пов`язані з намірами останнього щодо участі у інших закупівлях, суд вважає необґрунтованими висновки відповідача про встановлення у Тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі скаржника.

За змістом частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, а також суперечить встановленим у справі обставинам, є протиправним та підлягає скасуванню, що є правовою підставою для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 14, 72-74, 77, 90, 139, 241-246, 250, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 5" Одеської міської ради (65011, м. Одеса, вул. Троїцька, 38, ідентифікаційний код 01998957) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз про зобов`язання Комунальної установи "Міська лікарня № 5" внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

Cтягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 5" Одеської міської ради (65011, м. Одеса, вул. Троїцька, 38, ідентифікаційний код 01998957) 1921,00 грн сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя В.П. Катющенко