Рішення № 86690533, 19.12.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року Справа № 160/9171/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіВерба І.О. при секретарі судового засіданняШурпіновій К.О. за участю представників: позивача відповідача Дєлова В.В. Пилипенко С.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

І. ПРОЦЕДУРА

1. 20.09.2019 Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)».

2. Ухвалою суду від 25.09.2019 позовну заяву залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.

3. 09.10.2019 на виконання вимог ухвали позивачем надано: належним чином засвідчені копії доказів на обґрунтування позовних вимог; платіжне доручення про сплату судового збору № 99223811 від 30.09.2019 у розмірі 1 921 грн.

4. Ухвалою суду від 15.10.2019 прийнято адміністративний позов до розгляду, відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі № 160/9171/19, підготовче засідання призначено на 12.11.2019.

5. 12.11.2019 від відповідача засобами поштового зв`язку до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками та доказом його направлення позивачу.

6. 12.11.2019 справу знято з розгляду та призначено підготовче засідання на 03.12.2019, у зв`язку з перебуванням головуючого судді І.О. Верба на лікарняному.

7. 18.11.2019 від позивача надійшла відповідь на відзив з доказом направлення відповідачу засобами електронного зв`язку.

8. 29.11.2019 від відповідача засобами поштового зв`язку до канцелярії суду надійшли заперечення з доказом їх направлення позивачу.

9. Ухвалою суду від 03.12.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 19.12.2019.

10. У судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

11. Позивач вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель, оскільки скарга учасника закупівлі була опублікована 03.05.2019 о 16:23.

12. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

13. 23.04.2019 замовником було опубліковано рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комбінат Будіндустрії».

14. Оскільки вимога в закупівлі подана учасником в останній день періоду оскарження, після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету (після 16-00), на наступний робочий день система технічно не дала можливості відповісти на вимогу (у зв`язку із закінченням періоду оскарження). На наступний робочий день замовником була розглянута вимога на засіданні тендерного комітету та через електронну пошту надіслана учаснику.

15. З метою вирішення питання щодо надання відповіді учаснику замовником шляхом електронної публікації в системі закупівлі КП «Дніпроводоканал» направлено звернення до керівництва торгівельного майданчику комерційних та державних закупівель, згідно відповіді вих. № 1012/09 (від 13.09.2019 вх. № 11372), у якій зазначено, що у відкритих торгах можливість замовника надати відповідь на вимогу від учасника технічно реалізована лише до завершення періоду оскарження. Вимога щодо оскарження результатів кваліфікації надійшла від учасника до електронної системи закупівель 03.05.2019 о 16:23. Таким чином, замовник технічно мав можливість надати відповідь на отриману вимогу до 03.05.2019 до 23:00.

16. Висновок про результати моніторингу є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

17. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що замовником процедури закупівлі допущено порушення частини третьої статті 30 Закону № 922, який не містить норм які б дозволяли замовнику не надавати відповідь на вимогу учасника у зв`язку з технічною неможливістю, або з особливостями робочого часу тендерного комітету Замовника.

18. Лист від 13.09.2019 № 1012/09 носить виключно інформативний характер та не може бути розцінений як належний доказ, оскільки не підтверджує, що замовником було дотримано вимоги частини третьої статті 30 Закону № 922.

19. Стосовно посилань позивача, що висновок за результатами моніторингу закупівлі є неконкретизованим та необґрунтованим, відповідач зазначив, що обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, як і частина сьома статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять.

20. Натомість частиною восьмою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено право замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, яким позивач не виявив бажання скористатись.

21. Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі складено відповідно до встановленого порядку та відповідно до статті 7-1 Закону № 922.

22. При проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку підприємства є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

23. 16.08.2019 Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 150 про початок здійснення моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові ОСОБА_1 )», дата публікації 19.08.2019, підставою визначено отримання інформації від громадських об`єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.80-89, 93-96).

24. Повідомлення про намір укласти договір опубліковано 23.04.2019.

25. Укладення договору відбулось 07.05.2019.

26. 19.08.2019 Офісом направлений запит замовнику на пояснення, зокрема, з питання ненадання роз`яснень на вимогу учасника торгів ТОВ «Комбінат Будіндустрії», пропозиція якого була дискваліфікована, у визначені законодавством терміни.

27. 21.08.2019 надана відповідь замовника на пояснення: оскільки вимога в закупівлі подана учасником в останній день періоду оскарження після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету (після 16:00), на наступний робочий день система технічно не дала можливості відповісти на вимогу (оскільки закінчився період оскарження).

28. Висновком про результати моніторингу закупівлі від 09.09.2019 № 362, кінцевий строк оскарження 24.09.2019, встановлено (а.с.90-93):

29. II. Констатуюча частина

- моніторингом встановлено, що згідно частини 3 статті 30 Закону, у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель. Учасником ТОВ «Комбінат Будіндустрії» було опубліковано вимогу 03.05.2019, проте на даний час відповідь не надана, чим порушено частину 3 статті 30 Закону. Інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 № 831d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу підтвердилась частково, 09.09.2019;

- висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної пропозиції вимогам Закону установлено порушення частини третьої статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень;

- порушення виявлено: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

30. Позивачем надано наказ від 17.08.2015 № 1128, відповідно до якого працівникам управління та гуртожитку уведено режим праці та відпочинку, працюючим за 40-годинним тижнем (графік №1): початок робочого дня 7:30, кінець робочого дня 16:00 (а.с.52).

31. ТОВ «Закупки.пром.уа» 13.09.2019 вих. № 1012/09 надано відповідь на запит замовника, відповідно до якої відповідь на вимогу від учасника технічно реалізована лише до завершення періоду оскарження. Вимога щодо оскарження результатів кваліфікації надійшла від учасника до електронної системи закупівель 03.05.2019 о 16:23. Таким чином, замовник технічно мав можливість надати відповідь на отриману вимогу до 03.05.2019 до 23:59 (а.с.53).

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

32. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII).

33. Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

34. Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

35. Порядок моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 7-1 Закону № 922-VIII.

36. Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

37. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

38. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

39. Згідно пункту 5 часини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності такої підстави: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

40. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону № 922-VIII).

41. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922-VIII).

42. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

43. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

44. Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

45. У висновку обов`язково зазначаються:

- найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

- найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

46. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

47. Згідно частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

48. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

49. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина дев`ята статті 7-1 Закону № 922-VIII).

50. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону № 922-VIII).

51. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина двадцята статті 7-1 Закону № 922-VIII).

52. Згідно статті 9 Закону № 922-VIII громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, до аналізу та моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органів, уповноважених на здійснення контролю, про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та недоліки роботи електронної системи закупівель.

53. Громадяни і громадські організації та їх спілки не мають права втручатися у процедуру закупівлі.

54. Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

55. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (частина третя статті 12 Закону № 922-VIII).

56. Згідно абзацу другого частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

57. Частиною третьою статті 30 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі, якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

58. Згідно частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

59. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правомірності прийняття оскаржуваного висновку, суд виходить із того, що частиною третьою статті 30 Закону № 922-VIII встановлено обов`язок замовника надати учаснику відповідь з інформацією стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

60. Сторони не заперечили наявну технічну можливість надання такої відповіді на звернення через електронну систему закупівель виключено у межах часу до завершення періоду оскарження.

61. В розглянутому спорі повідомлення про намір укласти договір опубліковано 23.04.2019, отже, час оскарження закінчився 03.05.2019 о 23:59.

62. Звернення надійшло через електронну систему закупівель 03.05.2019 о 16:23 (п`ятниця), після завершення робочого часу членів тендерного комітету (працівників).

63. Враховуючи встановлене законом право замовника на надання відповіді протягом п`яти днів з дня звернення, та відсутність технічної можливості надання через електронну систему закупівель такої відповіді з 04.05.2019, встановлене порушення як винна дія позивача із зобов`язанням останнього усунути допущені порушення, є помилковим, оскільки не враховує об`єктивну неможливість виконання вимог частини третьої статті 30 Закону № 922-VIII, отже є непропорційним, прийнятим без додержання балансу між несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямований такий висновок.

64. Оскільки обов`язковою вимогою частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII до змісту висновку є зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а в розглянутому випадку відповідь на звернення через електронну систему закупівель неможливо направити з 03.05.2019 о 23:59, та позивач очевидно не має впливу на роботу електронної системи, зобов`язання позивача усунути таке порушення, у тому числі без вказівки на спосіб його усунення, є необґрунтованим.

65. Враховуючи, наслідком неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є відміна замовником торгів, оскаржуваний висновок є таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

66. З системного аналізу матеріалів справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, що є підставою для їх задоволення із покладенням на відповідача понесених позивачем витрат на сплату судового збору за подання цього позову.

67. Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 03341305; вул. Троїцька, буд. 21-А, м. Дніпро, 49101) до Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689; вул. Володимира Антоновича, 22, м. Дніпро, 49600) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)» від 09.09.2019 № 362.

3. Стягнути на користь Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби понесені судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 921 грн.

4. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

5. Повне рішення складено 27.12.2019.

Суддя І.О. Верба