Рішення № 86660536, 18.12.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2019Справа № 910/12879/19Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Ваховській К.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна"

до: 1. Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",

2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"

про припинення дій та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково,

Представники сторін:

від позивача: не з`явився,

від відповідача-1: Рибачок А.О., Фурман Р.В.

від відповідача-2: Тодорашко А.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про припинення дій Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, яка видана Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", в частині суми 23 840 142,92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" зобов`язань по Договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2018 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" як виконавцем укладено Договір № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт). В забезпечення виконання зобов`язань позивача за вказаним договором 27.08.2018 Акціонерне товариство "Банк Альянс" надало Гарантію повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018 на суму 43 410 276,00 грн. У зв`язку із зверненням відповідача-1 до відповідача-2 із вимогами про виплату банківської гарантії у повному обсязі, останній звернувся до позивача із листом про сплату можливих витрат за гарантією у сумі 43 410 276,00 грн. Однак, оскільки для виконання робіт за Договором № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт) від 30.07.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" було здійснено закупівлю матеріальних ресурсів на суму 23 840 142,92 грн, позивач не погоджується із діями відповідачів щодо виплати повної суми Банківської гарантії №5431-18 - авансового платежу у розмірі 43 410 276,00 грн. без проведення зменшення її розміру на суму виконаних позивачем перед Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" зобов`язань, у розмірі 23 840 142,92 грн., у зв`язку з чим звернувся до суду із вказаними позовними вимогами.

Разом з позовною заявою позивач подав заяву про забезпечення позову, у якій просить вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України") за банківською гарантією повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018, виданою на забезпечення виконання Договору 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/12879/19, підготовче засідання призначено на 21.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про забезпечення позову у справі № 910/12879/19 задоволено, вжито заходи забезпечення позову, а саме, заборонено Акціонерному товариству "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України") за банківською гарантією повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018, виданою на забезпечення виконання Договору 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

09.10.2019 через загальний відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшов відзив на позов та заява про зустрічне забезпечення.

16.10.2019 через загальний відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення на клопотання відповідача-1 про зустрічне забезпечення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про зустрічне забезпечення позову у справі № 910/12879/19 відмовлено.

21.10.2019 через загальний відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

В підготовче засідання 21.10.2019 з`явилися представники позивача та відпвдіача-1, представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився.

Ухвалою суду від 21.10.2019, занесеною до протоколу судового засідання, постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 11.11.2019.

Крім цього, щодо викладеного у відзиві клопотання відповідача про розгляд питання про притягнення позивача до відповідальності за зловживання процесуальними правами, то таке клопотання задоволенню не підлягає у зв`язку з необґрунтованістю та недоведеністю.

11.11.2019 через загальний відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Судове засідання 11.11.2019 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Трофименко Т.Ю. на лікарняному.

З огляду на вихід судді Трофименко Т.Ю. з лікарняного, ухвалою від 14.11.2019 судове засідання у справі № 910/12879/19 призначено на 04.12.2019.

В судове засідання 04.12.2019 з`явилися представники сторін.

Представник відповідача-1 надав для долучення до матеріалів справи якісні копії документів, наявних у позові.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, оголосив перерву в судовому засіданні до 18.12.2019.

В судове засідання 18.12.2019 позивач уповноваженого представника не з`явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується протоколом судового засідання від 04.12.2019, в якому був присутній представник позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що позивача було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а його неявка не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд уважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності представника позивача.

В судовому засіданні представник відповідача-1 проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні.

Представник відповідача-2 вказав, що рішення має буте прийняте на розсуд суду.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 18.12.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

30.07.2018 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (підрядник) укладено договір № 190-В-ІЛФ-18 (надалі також - договір), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у відповідності до Робочого проекту та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП «АМПУ», зазначені в Технічним вимогах (Додаток №3 до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної Договірною ціною (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

Місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 68001. Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 4-Ж, територія та акваторія морського порту Чорноморськ. (п. 2.2 договору)

Відповідно до п. 3.1 договору строк виконання Робіт - 420 (чотириста двадцять) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт.

Дати початку та закінчення окремих видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Технічними вимогами та Договором визначені в Календарному графіку виконання робіт (Додаток №2, який є невід`ємною частиною Договору).

Згідно з п. 4.1 договору договірна ціна становить 88 592 400,00 грн. з ПДВ, де ПДВ складає 14 765 400,00 грн та є динамічною.

У п. 4.3 договору встановлено, що договірна ціна включає:

- вартість Робіт, відповідно до умов цього Договору;

- витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інших портових послуг; вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання Робіт;

- сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та усіх інших витрат;

- вартість мобілізації суден;

- інші витрати Підрядника, необхідні для виконання Робіт.

За приписами п. 7.1 договору, за письмовим зверненням Підрядника Замовник має право провести попередню оплату (аванс) у розмірі до 50 % (п`ятдесяти відсотків) від Договірної ціни. Попередня оплата (аванс), в узгодженому Сторонами розмірі, здійснюється Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Замовником від Підрядника банківської гарантії, передбаченої пунктом 7.2 цього Договору, на підставі оригіналу належним чином Оформленого рахунку у відповідності до Плану фінансування після настання останньої з подій:

- передачі Підряднику за актом прийому-передачі проектної документації та копії дозволу на виконання будівельних робіт;

- погодження Сторонами проекту виконання робіт відповідно до розділу 12 Договору.

Як встановлено у п. 7.2, 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3 договору, на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування Підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100% від узгодженого Сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п. 7.5 розділу 7 цього Договору.

Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Підрядником суми авансового платежу до 31.12.2019 p.

Текст банківської гарантії повернення авансового платежу повинен бути завчасно погоджений між Сторонами до дати отримання її Замовником згідно п.7.1 цього Договору.

До банківської гарантії, що надається, застосовуються вимоги п. 6.3 - 6.6 цього Договору.

У разі ненадання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу відповідно до п.7.2. цього Договору, попередня оплата Замовником не здійснюється (аванс не надається).

Замовник повертає банківську гарантію повернення авансового платежу не пізніше п`яти банківських днів з дня настання однієї з подій:

- підписання Сторонами Акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-З на суму,що Дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу;

- повернення Замовнику суми авансу;

- закінчення строку дії гарантії.

Згідно з п. 7.5 договору оплата фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п. 8.1 договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.

Відповідно до п. 8.1 договору виконання Робіт Підрядником та приймання їх результатів Замовником здійснюються відповідно до Календарного графіку виконання робіт та Плану фінансування на підставі підписаних з обох Сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3. До названих документів обов`язково надається Замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» та вимогами РД 31.74.08-85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительньк работ».

Цей Договір з усіма його додатками набирає чинності після його підписання уповноваженими представниками Сторін, скріплення печатками, якщо такі є, у випадках, передбачених чинним законодавством України з дня затвердження в установленому порядку фінансового плану Замовника на відповідний рік (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899) та наявності в ньому витрат на закупівлю Робіт, що є предметом цього Договору, надання Підрядником Замовнику банківської гарантії забезпечення виконання Договору, оформленої відповідно до розділу 6-го Договору (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 ЦКУ) і діє до 31.12.2019 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями Сторін до їх повного виконання. (п. 19.1 договору)

В порядку умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» звернулося до відповідача-1 з листом № 305-К від 24.09.2018 про сприяння перерахуванню авансу відповідно до п. 7.1 договору в термін до 01.10.2018.

27.09.2018 між Акціонерним товариством «Банк Альянс» (Гарант чи Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (Принципал) укладено договір про надання гарантії № 5431-18, за умовами п. 2.1 якого Гарант зобов`язується надати на користь Бенефіціара Гарантію повернення авансового платежу протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання цього Договору за умови виконання Принципалом зобов`язання, передбаченого п.4.3.1 цього Договору.

Відповідно до п. 2.2 вказаного договору, Гарантія надається відповідно до договору №190-В-1ЛФ-18 від "30" липня 2018 року, щодо підряду на виконання робіт: «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 1Ф ДП «АМПУ»)». (Ідентифікатор закупівлі №UA-2018-04-10-001306-c ID db0a0ea4f95e458aa49f2fae92109acd за процедурою відкриті торги, що розміщені на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua), укладеним між Принципалом та Бенефіціаром щодо Виконання Бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за Договором N° 190-8-1ЛФ-18 від "30" липня 2018 року, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 43 410 276,00 грн на користь Принципала, а Принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу, надалі - Основне зобов`язання.

Строк дії Гарантії: з дати надання гарантії по 31 грудня 2019 року включно. (п. 2.6 договору про надання гарантії)

Відповідно до п. 2.8.1 вказаного договору гранична сума Гарантії автоматично зменшується без внесення відповідних змін до умов цього та умов Гарантії: на суму виконаних Принципалом зобов`язань перед Бенефіціаром за Основним зобов`язанням, за яким надана Гарантія; на суму виконаних Гарантом платіжних зобов`язань за наданою Гарантією; на суму, зменшену відповідно до внесених змін до тексту Гарантії; на суму, зменшену відповідно до отриманої від Бенефіціара вимоги/повідомлення про часткову відмову від своїх прав Бенефіціара за Гарантією.

На виконання вказаних умов договору Акціонерним товариством «Банк Альянс» 27.09.2018 надано банківську гарантію повернення авансового платежу № 5431-18 бенефіціару - Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» на суму 43 410 276,00 грн., строком дії - до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 31.12.2019.

08.10.2018 на виконання умов договору відповідач здійснив передоплату в розмірі 42 410 276,00 грн відповідно до платіжного доручення № 3147 від 08.10.2018.

Надалі Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» направило відповідачу-2 вимогу від 09.07.2019 № 2370/10-05-02/VYKH про сплату коштів в сумі 43 410 276,00 грн за банківською гарантією № 5431-18 від 27.09.2018.

29.08.2019 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» повторно направило відповідачу-2 вимогу від 29.08.2019 № 3024/10-05-02/Вих по банківській гарантії № 5431-18 від 27.09.2018 про сплату коштів в сумі 43 410 276,00 грн у зв`язку з тим, що позивач не розпочав роботи за договором підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 та не повернув сплачену суму авансу за договором.

Акціонерне товариство «Банк Альянс» звернулося до позивача з листом № 05.1/2576 від 03.09.2019, у якому просило перерахувати кошти для покриття можливих витрат за Гарантією у сумі 43 410 276,00 грн.

Не погоджуючись із вказаними діями Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Акціонерного товариства «Банк Альянс» щодо виплати суми банківської гарантії № 5431-18 в розмірі 43 410 276,00 грн без проведення зменшення її розміру на суму виконаних позивачем зобов`язань за договором у розмірі 23 840 142,92 грн, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому просить припинити дії відповідача-1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, а також визнати такою, що не підлягає виконанню, Банківську гарантію № 5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23 840 142,92 грн у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних позивачем зобов`язань по договору підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Обґрунтовуючи такі позовні вимоги, позивач зазначає, що ним було частково виконано зобов`язання за договором підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, а саме, здійснено попередню оплату по придбанню шпунту типу PSp700 Thyssenkrupp, яка становить 23 840 142,92 грн.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач-1 зазначає, що зменшення банківської гарантії не відбулось, сторонами акти виконаних робіт не підписувались, а позивач взагалі не приступав до їх виконання за договором.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктами 3, 5, 7 частини 2 статті 16 ЦК України такими способами є припинення дії, яка порушує право, примусове виконання обов`язку в натурі, припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України передбачено визнання наявності або відсутності прав; установлення, зміну чи припинення господарських правовідносин, як одні із способів захисту прав суб`єктів господарювання. Разом з тим, такі вимоги будуть належними способами захисту цивільних прав, якщо вони самостійно будуть призводити до поновлення порушених прав. У випадку, якщо такі вимоги є пов`язаними з іншим способом захисту цивільних прав, зокрема, вимогою про стягнення грошових коштів за зобов`язаннями, вони не можуть самостійно розглядатися в окремій справі та підлягають розгляду разом з вимогами, що забезпечують дійсне поновлення прав позивача.

Такі висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування способів захисту цивільних прав надано у постанові 21.08.2018 у справі №910/14144/17.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи №910/12879/19 предметом позовних вимог є дві вимоги: про припинення дій відповідача-1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, Банківської гарантії № 5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23 840 142,92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних позивачем зобов`язань по договору підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

З огляду на таке, суд дійшов висновку про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/19.

Разом з тим, суд вважає такою, що є неналежним способом захисту цивільних прав вимогу позивача про припинення дій відповідача-1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, та зазначає, що така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Так, суд вказує, що предмет позову, тобто певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, повинен бути чітко визначений позивачем у прохальній частині позовної заяви, оскільки резолютивна частина рішення суду, по суті, відображає позовні вимоги, викладені у прохальній частині позовної заяви, яка повинна викладатися чітко й безумовно, з метою його належного виконання.

Водночас, викладена позивачем вимога про припинення дій відповідача-1 є абстрактною, не чіткою, оскільки не конкретизовано, які саме дії щодо вимог про виплату коштів має на увазі на позивач.

За змістом статей 626-629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу Україні та статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань, шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управленої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. ст. 560, 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

В силу ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Статтею 564 Цивільного кодексу України встановлено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

За змістом ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Також, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р. (надалі - Положення), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

Пунктом 2 Положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту;

гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;

гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефеціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефеціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Як встановлено судом, на виконання умов договору щодо здійснення замовником попередньої оплати у розмірі 50% від договірної ціни 27.09.2018 було надано банківську гарантію повернення авансового платежу № 5431-18, за якою Акціонерне товариство «Банк Альянс» взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити на поточний рахунок Бенефіціара (Державного підприємства «Адміністрація морських портів України») за першою вимогою Бенефіціара суму, що відповідає розміру попередньої оплати та становить 43 410 276,00 грн протягом п`яти банківських днів зі дня, наступного за датою отримання оригіналу письмової вимоги.

У вказаній гарантії, з-поміж іншого, встановлено таке:

- Вимога за банківською гарантією задовольняється Банком-гарантом за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

- Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» Гарантом за цією гарантією.

- Ця гарантія є чинною з дати її складання.

- Банківська гарантія діє до « 31» грудня 2019 року (включно), у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 2.. 2.2019. Будь-яка Вимога за цією гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше строку на який її видано.

- Зобов`язання Банка-гаранта за цією Гарантією припиняються у разі:

1) закінчення строку, на який видана Гарантія;

2) відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом повернення до Банку-Гаранта оригіналу Гарантії або шляхом подання Банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-гаранта від зобов`язань за Гарантією;

3) підписання Сторонами Акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 на суму, що дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу за наявності письмового підтвердження Бенефіціара;

4) повернення Бенефіціару суми авансу за наявності письмового підтвердження Бенефіціара.

Спір у даній справі виник внаслідок того, що відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з вимогами про виплату повної суми банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, в той час, як, за твердженнями позивача, ним було частково виконано зобов`язання за договором № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 на суму 23 840 142,92 грн.

Суд зазначає, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною першою статті 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

На підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 100 000,00 доларів США та 780 000,00 Євро, що еквівалентно 23 840 142,92 грн, позивач надав до суду:

- договір купівлі-продажу № 120219-UA від 12.08.2019, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" як покупцем та Компанією MDC FZC (Об`єднані Арабські Емірати) як продавцем, за умовами якого продавець продає, а покупець придбаває сваю типу PSp 700 (товар) у відповідності до специфікації в Додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною;

- Додаток №1 до вказаного договору,

- платіжне доручення в іноземній валюті №1 від 27.02.2019 на суму 100 000,00 доларів США;

- платіжне доручення в іноземній валюті №3 від 28.03.2019 на суму 150 000,00 Євро;

- платіжне доручення в іноземній валюті або банківських металах № 19 від 24.04.2019 на суму 330 000,00 Євро;

- та платіжне доручення в іноземній валюті або банківських металах № 20 від 23.05.2019 на суму 300 000,00 Євро.

Водночас, у п. 8.1 договору сторони погодили, що виконання Робіт Підрядником та приймання їх результатів Замовником здійснюються відповідно до Календарного графіку виконання робіт та Плану фінансування на підставі підписаних з обох Сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3. До названих документів обов`язково надається Замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» та вимогами РД 31.74.08-85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительньк работ».

Відповідно до пунктів 8.2, 8.2.1 договору, підрядник визначає обсяги, вартість виконаних будівельних Робіт та вартість мобілізації суден, що підлягають оплаті, та надає обґрунтовані розрахунки та підтверджуючі документи замовнику на погодження.

Приймання Замовником виконаних будівельних Робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими особами Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3, які складаються на підставі фактично виконаних Робіт на момент надання Актів приймання виконаних будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що положенням чинного законодавства та умовами договору чітко передбачений перелік документів, які підтверджують виконання робіт за договором.

Натомість, подані позивачем докази на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором не відповідають зазначеним умовам, а лише підтверджують здійснення дій щодо придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання передбачених договором робіт.

Отже, з огляду на відсутність в матеріалах справи належних доказів виконання робіт за договором, суд доходить висновку, що твердження позивача про часткове виконання ним своїх зобов`язань за договором не відповідають дійсності.

Крім того, позивачем не подано жодних доказів на підтвердження того, що він будь-яким чином розпочав саме виконання підрядних робіт за договором.

Поряд з викладеним, зважаючи на подані відповідачем-1 докази укладення Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" Контракту № 4124-2018 від 03.12.2018 з Фірмою «thyssenkrupp Infrastructure GmbH» аналогічного договору купівлі-продажу, що укладений 12.08.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" з Компанією MDC FZC, а також листи Публічного акціонерного товариства «МТБ БАНК», Акціонерного банку «Південний» та Акціонерного банку «Банк Альянс» щодо здійснених позивачем платежів на вказаних іноземних осіб, суд критично ставиться до поданих позивачем платіжних доручень як достатніх доказів того, що платіжні операції дійсно були проведені.

Як встановлено у п. 7.2 договору, на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування Підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100% від узгодженого Сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п. 7.5 розділу 7 цього Договору.

Згідно з п. 7.5 договору оплата фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п. 8.1 договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.

Відповідно до п. 2.8.1 договору про надання гарантії № 5431-18 від 27.08.2018 гранична сума Гарантії автоматично зменшується без внесення відповідних змін до умов цього та умов Гарантії: на суму виконаних Принципалом зобов`язань перед Бенефіціаром за Основним зобов`язанням, за яким надана Гарантія.

З аналізу вказаних умов договорів вбачається, що можливість зменшення гарантії ставиться в залежність від виконання позивачем своїх зобов`язань з договором, підтвердженням чого є відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт.

Однак, оскільки подані позивачем докази суд не можуть бути взяті до уваги як належні докази виконання робіт за договором, а інших належних, допустимих та достовірних доказів виконання зобов`язань відповідно до статей 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України подано не було, то правових підстав вважати банківську гарантію № 5431-18 від 27.09.2018 такою, що підлягає зменшенню на суму 23 840 142,92 грн, у суду немає. Враховуючи таке, відповідно відсутні обґрунтовані та законні підстави для визнання такою, що не підлягає виконанню, Банківської гарантії № 5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23 840 142,92 грн.

Поряд з наведеним, суд також уважає необхідним зазначити стосовно позовної вимоги про припинення дій відповідача щодо вимог про виплату коштів за гарантією, що, окрім неналежно обраного способу захисту, позивачем також не доведено, що звернення відповідача-1 з вимогами до відповідача-2 про виплату суми гарантії у повному обсязі не відповідають умовам банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 27.12.2019

Суддя Т. Ю. Трофименко