Рішення № 86584763, 17.12.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

17 грудня 2019 р. Справа № 120/3458/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Томчука А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Фурман В.В.

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача І: Панасюк В.М.

представників відповідача ІІ: Мельник В.М., Дубровський С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Міністерства оборони України (відповідач І), Командира військової частини А0201 (відповідач ІІ)

про: визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач І), Командира військової частини А0201 ( далі - В/ч А 0201, відповідач ІІ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі.

В обґрунтування заявленого позову позивач зазначив, що 23.09.2019 дізнався, що згідно наказу Міністра оборони України від 10.09.2019 №515 його було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «к» п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок" (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дія якого продовження понад встановлені роки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації за які вислужили не менше 18 місяці з дати продовження дії контракту якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду).

23.09.2019 наказом командира військової частини А 0201 від 23.09.2019 № 182 позивача було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки під чає прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби не було враховано його думки щодо подальшого проходження військової служби, звільнення з військової служби під час перебування у відпустці є протиправним, а наказ командира військової частини А0201 про виключення позивач із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення - передчасним, позивач звернувся до суду з даним позовом з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.09.2019 №515 в частині звільнення полковника ОСОБА_1 , першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 0201 (по стройовій частині) від 23.09.2019 №182 щодо виключення полковника ОСОБА_1 , першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі Збройних Сил України на посаді першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.

Ухвалою від 31.10.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження.

20.11.2019 представником відповідача ІІ подано до суду відзив на адміністративний позов, зі змісту якого вказав, що адміністративний позов ОСОБА_1 є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах.

Зазначив, що згідно наказу Міністра оборони України від 10.09.2019 №515 позивача було звільнено з військової служби у запас. На виконання вимог наказу № 515, командиром військової частини А0201 видано наказ від 23.09.2019 №182 (по стройовій частині), яким позивача 25.09.2019 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вказав, що командир військової частини А0201 під час видання наказу №182 діяв виключно в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством, оскільки 06.05.2019 позивачем складено рапорт про бажання звільнитися з військової служби у ЗАПАС відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «к». У вказаному рапорті Астахова ОСОБА_2 зазначено про відсутність будь - яких претензій до командування частини та Міністерства оборони України.

В той же день, тимчасово виконуючим обов`язки командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-лейтенантом Шамко В.С. з позивачем проведено бесіду, змістом якої було ставлення останнього до звільнення, прохання військовослужбовця, бажання військовослужбовця проходити військову службу у військовому резерві, а також претензії до порядку та терміну подання до звільнення. За результатами проведення бесіди складено аркуш бесіди від 06.05.2019, де відображено її зміст. Будь - яких заперечень (претензій) позивачем в аркуші бесіди зазначено не було.

Після цього в управлінні персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України підготовлено подання щодо звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом “к”.

06.05.2019 за вих. № 350/104/1212 після підписання подання тимчасово виконуючим обов`язки командувача Повітряних Сил Збройних Сил України було сформовано комплект документів на звільнення позивача, який було направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

15.05.2019 документи па звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України повернуто за вих. № 226/2097 від 08.05.2019 до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (зареєстровані у діловодстві Кадрового Центру Повітряних Сил за вх. № 3911/160). У супровідному листі зазначено, що керівництвом Міністерства оборони України позитивного рішення із зазначеного питання не прийнято.

З метою забезпечення права особи на звільнення з військової служби та враховуючи те, що жодних звернень (рапортів) позивача до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України чи до безпосереднього начальника про не реалізацію його попереднього рапорту на звільнення з військової служби від не надходило, 07.08.2019 за вих. № 350/104/2248 Кадровим центром Повітряних Сил Збройних Сил України матеріали щодо звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” за підпунктом “к” (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), були направлені до Кадрового центру Збройних Сил України для прийняття рішення особою, до повноважень якої відноситься звільнення з військової служби позивача - Міністром оборони України.

Таким чином, при направленні документів на звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас прав та законних інтересів військовослужбовця не порушено, матеріали направлені на виконання його волевиявлення до звільнення з військової служби, що підтверджується його рапортом від 06.05.2019 та аркушем бесіди від 06.05.2019.

Будь-які інші документи, які б вказували про небажання Позивача звільнятись з військової служби в Командуванні Повітряних Сил Збройних Сил України відсутні.

22.11.2019 на адресу суду надійшов відзив на адміністративний позов відповідача І -Міністерства оборони України, в якому представник, посилаючись на норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, зазначив, що з метою реалізації свого права на звільнення, ОСОБА_1 написав 06.05.2019 рапорт. У рапорті клопотав про звільнення командувача Повітряних Сил з лав Збройних Сил України, як особи яка не бажає продовжувати військову службу. Стверджував, що постійним житлом забезпечений. Документи для постановки на військовий облік просив направити до Вінницького ОМВК Вінницької області. Стверджував, що претензій до командування частини та Міністерства оборони України не має. З розрахунками вислуги років ознайомлений та згоден.

Особливу увагу, представник відповідача І просив звернути на прохання військовослужбовця у рапорті - «клопотати про звільнення». З цього слідує, що ОСОБА_3 було добре відомо, про те що Командувач Повітряних Сил Збройних Сил України не може самостійно прийняти рішення про звільнення, а має клопотати про його звільнення перед Міністром оборони України. Таким чином, позивач (у рапорті) спростував своє твердження (зроблене у позовній заяві) стосовно не врахування його рішення при направленні документів до Міністерства оборони України.

Черговим доказом наміру звільнитися, являється рапорт про видачу довідки вартості речового майна, також власноручно виконаний ОСОБА_4 07.05.2019.

Стосовно зазначених порушень Кодексу законів про працю України (щодо звільнення під час перебування у відпустці) просив врахувати, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.

29.11.2019 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача ІІ, згідно якої спростовуючи аргументи представника командира В/ч А0201, позивач зазначив, що його звільнення відбулось з порушенням строків встановлених законом, оскільки контракт про проходження військової служби у ЗСУ був укладений 18.07.2011, контракт є строковим та укладався до граничного віку перебування на військовій службі (до 22.07.2015) (Пункт 3 Контракту). З 27.07.2015 дію Контракту було продовжено на період до оголошення демобілізації. Отже, право на звільнення за пп. “к” п.2 ч.5 ст. 26 Закону позивач набув у січні 2017 року (через 18 місяців з дати продовження дії контракту). Рапорт про звільнення був написаний у травні 2019 року. Наказ Міністра оборони України про моє звільнення виданий 10.09.2019, тобто через 4 місяці після написання рапорту, всупереч положень абз.2 пп. “к” п.2 ч. 5 ст. 26 Закону.

Розгляд документів про звільнення тривав понад чотири місяці, що є свавіллям з боку відповідачів. 06.05.2019 позивачем був поданий рапорт до начальника штабу Повітряних Сил ЗСУ з клопотанням про звільнення з військової служби. Основною причиною прийняття рішення пре звільнення стало негативне, упереджене ставлення до позивача з боку керівного складу Командування Повітряних Сил України, критичне відношення до результатів його службової діяльності на посаді першого заступника начальника штабу Повітряних Сил Збройних Сил України, моральний тиск у зв`язку із проведенням службових розслідувань щодо надуманих правопорушень.

Однак, не отримавши жодного рішення за результатами розгляду його рапорту протягом місяця, позивач вирішив продовжувати проходити військову службу.

При цьому, навіть за умови небажання продовжувати проходити службу ОСОБА_1 , розгляд документів про звільнення не міг тривати більше ніж 4 місяці.

Зазначив, що 14.08.2019 він особисто довів начальнику управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України ОСОБА_5 про своє бажання не звільнятися та продовжувати військову службу у Збройних Силах України під час дії особливого періоду. Про бажання продовжувати військову службу свідчить і продовження виконання позивачем своїх службових обов`язків.

Звернув увагу, що право на зміну думки про продовження службових (трудових) відносин закріплено у ст. 38 КЗпП України, “Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою ”.

10.12.2019 представником відповідача ІІ подано до суду заперечення на відповідь на відзив по справі №120/3458/19-а. Щодо посилань позивача на порушення трьох місячного строку на звільнення зауважив, що зазначені позивачем норми лише зобов`язують відповідних посадових осіб звільнити військовослужбовця за наявності його бажання та підстав за підпунктом "к" пункту 2 ч.5 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" не пізніше трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення з військової служби, фактично забороняючи посадовим особам його утримувати на службі після спливу трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Твердження позивача про те, що 14.08.2019 він особисто довів начальнику управління персоналу штабу Командування ПЗСУ ОСОБА_5 про своє бажання не звільнятися, на думку представника відповідача, не може бути прийняте судом до уваги, оскільки: до управління персоналу штабу Командування ПЗСУ не надходив належним чином оформлений рапорт полковника Астахова О.О. або відповідне рішення останнього про не реалізацію попереднього рапорту про звільнення; відповідно до ст.14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника; полковник ОСОБА_6 не був ні безпосереднім, ні прямим начальником ОСОБА_1 .

Крім того, вказав, що позивач у період видання наказу командира В/ч А0201 від 23.09.2019 №182 та виключення його зі списків особового складу частини, 25.09.2019 у відпустці не перебував, тому твердження позивача про те, що на момент звільнення він перебував у відпустці є безпідставними.

10.12.2019 представником відповідача І подано до суду заперечення щодо наведених у відповіді на відзив пояснень, відповідно яких представник Міністерства оборони України просив суд відмовити в задоволенні заявленого позову.

Крім того, в судовому засіданні 10.12.2019 представник позивача клопотав про долучення до матеріалів справи додаткових пояснень від 09.12.2019 та документів.

Ухвалою від 10.12.2019, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання, суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи додаткових пояснень від 09.12.2019 та документів.

Разом з тим, 16.12.2019 представником позивача вказані додаткові пояснення від 09.12.2019 та докази, подано до суду через канцелярію. З огляду на постановлення судом ухвали про відмову у прийнятті вказаних вище додаткових пояснень, останні не беруться судом до уваги.

В судовому засіданні 10.12.2019 допитано в якості свідка Лівіцького ОСОБА_7 начальника управління персоналу - заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. Свідок пояснив суду, що під час проведення бесіди з ОСОБА_1 останній не висловив бажання проходити військову службу у військовому резерві як і не висловив претензій до порядку та терміну подання про звільнення. Разом з тим, після направлення подання щодо звільнення ОСОБА_1 до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України та повернення документів без прийняття відповідного рішення щодо звільнення позивача, була ініційована повторна бесіда для з`ясування думки позивача щодо звільнення. Разом з тим полковник ОСОБА_1 на повторну бесіду не прибув, як і не відкликав свого рапорту на звільнення.

Свідок зазначив, що не пам`ятає обставин та чи були вони, щодо того, що позивач висловлював бажання подальшого проходження військової служби. Пояснив суду, що під час особистих бесід ОСОБА_1 говорив, що підставою для його звільнення є його побоювання щодо можливих негативних наслідків проведеного службового розслідування.

В судовому засіданні 17.12.2019 позивач надав пояснення, що відтворюють зміст позовної заяви, відповіді на відзив, позовні вимоги просив задовольнити повністю.

Представники відповідача І, відповідача ІІ заперечили щодо задоволення заявленого позову, посилаючись на обставини, викладені у письмових відзивах, запереченнях. В задоволенні заявленого позову просили відмовити повністю.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

06.05.2019 першим заступником начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України полковником Астаховим О.О. подано рапорт, в якому полковник просив Тимчасово виконуючого обов`язки командувача Повітряних Збройних Сил України його клопотання про звільнення з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "к" (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду). У рапорті полковник вказав, що претензій до командування частини та Міністерства оборони не має. З розрахунком вислуги років ознайомлений та згоден (а.с.55).

06.05.2019, за наслідками поданого рапорту, з полковником ОСОБА_1 проведено бесіду, про що складено аркуш бесіди, в якій позивач щодо ставлення до звільнення зазначив - "бажаю звільнитись", прохання (побажання) військовослужбовця - "не маю", бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві - "не бажаю" (а.с.56).

07.05.2019 позивачем у зв`язку із звільненням з військової служби подано командиру військової частини А0549 рапорт про видачу довідки щодо вартості речового майна, що належить до видачі для нарахування грошової компенсації за неотримане речове майно відповідно до Постанови КМУ від 16.03.2016 №178 (а.с.60).

В подальшому в управлінні персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України було підготовлено подання щодо звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом “к” (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), з правом носіння військової форми одягу.

06.05.2019 сформовано комплект документів на звільнення позивача, який направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, а саме: подання до звільнення від 06.05.2019 на 2 арк. копію рапорту про звільнення від 06.05.2019 на 1 арк. копію аркуша бесіди від 06.05.2019 на 1 арк. копію розрахунку вислуги років на 1 арк. копію контракту на 1 арк.

15.05.2019 документи па звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України повернуто до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. У супровідному листі зазначено, що керівництвом Міністерства оборони України позитивного рішення із зазначеного питання не прийнято (а.с.160).

07.08.2019 тимчасово виконуючим обов`язки начальника Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України полковником В.Мельником направлено начальнику Кадрового центру Збройних Сил України документи на звільнення полковника ОСОБА_1 , а саме: подання до звільнення від 06.08.2019 на 2 арк. копію рапорту про звільнення від 06.05.2019 на 1 арк., копію аркуша бесіди від 06.05.2019 на 1 арк., копію розрахунку вислуги років на 1 арк., копію попереднього контракту на 1 арк.

10.09.2019 згідно наказу Міністра оборони України від 10.09.2019 №515 (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «к» п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок" (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дія якого продовження понад встановлені роки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації за які вислужили не менше 18 місяці з дати продовження дії контракту якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду).

23.09.2019 наказом командира військової частини А 0201 від 23.09.2019 № 182 ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При цьому основними аргументами протиправності рішень відповідачів є: під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби не було враховано його думки щодо подальшого проходження військової служби (яку він 14.08.2019 особисто довів до відома начальнику управління персоналу штабу Командування ПЗСУ ОСОБА_5 ); звільнення з військової служби під час перебування у відпустці є протиправним (з 28.08.2019 по 21.09.2019 позивач перебував у відпустці); наказ командира військової частини А0201 про виключення позивача із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення є передчасним; звільнення відбулось з порушенням строків встановлених законом; основна причина написання рапорту про звільнення - моральний тиск у зв`язку із проведенням службових розслідувань щодо нього за надумані правопорушення.

Визначаючись щодо заявлених вимог в контексті даної спірної ситуації, суд керується та виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232).

За змістом статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153).

Відповідно до пункту 15 Положення №1153 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Підпунктом "к" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини, тобто звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно п.2.13 Інструкції про припинення (розірвання) контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану) за підставами, передбаченими підпунктами «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби. Протягом строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану звільнення з військової служби за бажанням військовослужбовця не проводиться.

За змістом пункту 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири; фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Судом встановлено, що позивач виявив бажання про звільнення з військової служби та подав рапорт від 06.05.2019, засвідчивши своє волевиявлення на звільнення з військової служби за підпунктом "к" пункту 2 ч.5 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу".

Вказане волевиявлення підтверджено останнім і під час проведеної бесіди, про що свідчить аркуш бесіди від 06.05.2019.

Відповідно підпункту 2 пункту 225 Положення №1153 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами, крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, – начальником Генерального штабу – Головнокомандувачем Збройних Сил України.

Таким чином, звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби віднесено до повноважень Міністра оборони України.

Так, 06.05.2019 було сформовано комплект документів на звільнення позивача, який було направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, а саме: подання до звільнення від 06.05.2019 на 2 арк. копію рапорту про звільнення від 06.05.2019 на 1 арк. копію аркуша бесіди від 06.05.2019 на 1 арк. копію розрахунку вислуги років на 1 арк. копію контракту на 1 арк.

15.05.2019 документи на звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України повернуто до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. У супровідному листі зазначено, що керівництвом Міністерства оборони України позитивного рішення із зазначеного питання не прийнято (а.с.160).

Разом з тим, суд зважає, що позивачем не надано доказів щодо відкликання свого рапорту на звільнення від 06.05.2019 та серед іншого, всупереч норм статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" не висловлено письмового клопотання про бажання продовження військової служби під час дії особливого періоду до вищестоящого керівництва.

Суд відхиляє твердження позивача, що він в усному порядку звертався до начальника управління персоналу Лівіцького О.С. та заявляв про свій намір щодо продовження військової служби, та наголошує на положеннях статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, якою передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

В контексті даної спірної ситуації, судом беруться до уваги покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 , який в свою чергу пояснив суду, що з метою з`ясування подальшого бажання позивача щодо продовження військової служби, останній викликався для проведення бесіди та мав можливість засвідчити своє небажання звільнятись, проте полковник ОСОБА_1 відмовився від вказаного запрошення на бесіду.

У зв`язку з відсутністю будь-яких інших документів (рапортів, заяв, клопотань) та безпосереднього волевиявлення позивача щодо продовження служби, 07.08.2019 тимчасово виконуючим обов`язки начальника Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України полковником В.Мельником направлено начальнику Кадрового центру Збройних Сил України документи на звільнення полковника ОСОБА_1 , а саме: подання до звільнення від 06.08.2019 на 2 арк. копію рапорту про звільнення від 06.05.2019 на 1 арк., копію аркуша бесіди від 06.05.2019 на 1 арк., копію розрахунку вислуги років на 1 арк., копію попереднього контракту на 1 арк.

10.09.2019 згідно наказу Міністра оборони України від 10.09.2019 №515 (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «к» п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок" (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дія якого продовження понад встановлені роки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації за які вислужили не менше 18 місяці з дати продовження дії контракту якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду).

Варто врахувати, що з моменту подання рапорту про звільнення за власним бажанням від 06.05.2019 до 07.08.2019 позивач, не був позбавлений права на відкликання власного рапорту та висловлення бажання продовжувати військову службу.

Щодо позиції позивача, стосовно того, що його звільнення відбулось із порушенням строків встановлених законом, суд зазначає наступне.

Підпунктом "к" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини, тобто звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Частиною 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 14.10 Інструкції № 170 встановлено, що військовослужбовці за бажанням та за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", підлягають звільненню з військової служби не пізніше трьох місяців з дня набуття права на звільнення за такими підставами (подання рапорту на звільнення з військової служби).

Однак, на переконання суду, позивачем невірно робиться висновок, про обмеження права військовослужбовця на звільнення після трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення за підпунктом «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вказані вище норми лише зобов`язують відповідних посадових осіб звільнити військовослужбовця за наявності його бажання та підстав за підпунктом «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не пізніше трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення з військової служби, фактично забороняючи посадовим особам його утримувати на службі після спливу трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Судом також, відхиляються твердження позивача, що рапорт на звільнення від 06.05.2019 написаний ним під певним утиском, адже в цей час проводилось службове розслідування, яке було призначено наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.04.2019 №101 та службове розслідування призначене наказом від 15.05.2019 №141, та побоювання "розправи" на ним слугували підставою для написання рапорту.

Так, статтею 5 ЗУ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначено таку форму дискримінації як утиск.

Відповідно 14 вказаного закону особа, яка вважає, що стосовно неї виникла дискримінація, має право звернутися із скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Реалізація зазначеного права не може бути підставою для упередженого ставлення, а також не може спричиняти жодних негативних наслідків для особи, яка скористалася таким правом, та інших осіб.

Крім того, статтею 110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого ЗУ "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" визначено, що усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі:

прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод;

незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

За умови неповідомлення позивачем повноважних органів, посадових осіб стосовно утиску (тиску), прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно нього командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення його прав, законних інтересів та свобод щодо написання рапорту на звільнення 06.05.2019, судом відхиляються доводи останнього про написання рапорту під утиском.

Крім того, варто зауважити, що 07.05.2019 позивачем у зв`язку із звільненням з військової служби подано командиру військової частини А0549 рапорт про видачу довідки щодо вартості речового майна, що належить до видачі для нарахування грошової компенсації за неотримане речове майно відповідно до Постанови КМУ від 16.03.2016 №178 та під час розгляду справи не спростовано позиції представника відповідача щодо того, що вказані рапорти від 06.05.2019 (на звільнення) та від 07.05.2019 (на видачі компенсації за неотримане речове майно) написані за власним бажанням без будь-якої форми утиску (тиску).

Щодо позиції позивача, що розгляд його документів тривав понад чотири місяці, що є свавіллям з боку відповідачів, а продовження виконання ним його посадових обов`язків з моменту написання рапорту на звільнення, навіть за умови неотримання позивного вирішення питання на звільнення протягом одного місяця, варто зауважити наступне.

Так, відповідно до пункту 241 Положення військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Щодо порушення строків прийняття акта (наказу про звільнення), суд зауважує на правовій позиції ВС, висловленій у постанові від 31.10.2019 у справі №826/9858/19.

Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.

Разом з тим, суд зважає на ту обставину, що за умови не підтвердження позивачем свого бажання продовжувати військову службу (не відкликання рапорту на звільнення від 06.05.2019, не висловлення клопотання продовжувати військову службу) у відповідачів були відсутні правові підстави для не прийняття визначеного законом рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Крім того, не можуть бути прийняті до уваги доводи ОСОБА_1 щодо продовження виконання ним службових обов`язків і після написання рапорту від 06.05.2019 та протягом тривалого часу, оскільки військовослужбовці виконують свої службові обовязки згідно Статуту внутрішньої служби ЗСУ. Так, відповідно ст.16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Таким чином, виконання обов`язків за посадою входить до обов`язку військовослужбовця до припинення військової служби.

Серед іншого, в даному випадку не можуть бути взяті і доводи позивача про звільнення його під час перебування у відпустці, що заборонено нормами Кодексу законів про працю України та застосування ст.38 КЗпП.

В матеріалах справи міситься наказ командира В/ч А 0201 від 28.08.2019 №163, відповідно якого вказано вважати полковника ОСОБА_1 таким, що вибув у щорічну відпустку з 28.08.2019 по 21.09.2019.

Згідно з частиною третьою статті 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, 23.09.2019 наказом командира військової частини А 0201 від 23.09.2019 № 182 позивача було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, тобто фактичне звільнення з військової служби відбулось вже після закінчення щорічної відпустки, яка тривала з з 28.08.2019 по 21.09.2019.

Крім того, правовий статус позивача був визначений спеціальним законодавством, що регулюють правовий статус військовослужбовців, а норми Кодексу законів про працю України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки не поширюються на військовослужбовців, які проходять службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України.

Правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці врегульовано спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а в частині, яка не врегульована вказаним законодавством, - субсидіарно застосовуються норми Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічний правовий висновок висловлений Верховним Судом України в постанові від 6 листопада 2013 року у справі № 21-352а13.

У постанові від 06.06.2018 року у справі № 803/1105/16 (провадження №К/9901/11863/18) Верховний Суд зазначив про правомірність посилання судів попередніх інстанцій в аналогічних правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 08.02.2018 року №805/977/16-а, від 01.03.2018 року у справі №806/1309/17.

Таким чином, застосування позивачем вимог ст.38 КЗпП, а саме щодо того, що якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору в даному випадку є необґрунтованим та його застосування неможливе до правовідносин з приводу порядку проходження, звільнення з військової служби, який врегульовано нормами спеціального законодавства з питань проходження громадянами військової служби.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачами доведено правомірність оскаржуваних рішень з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Підстави для відшкодування судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

Відповідач І: Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022)

Відповідач ІІ: Командир військової частини А 0201 (вул. Стрілецька, 105, м.Вінниця, 21007, код ЄДРПОУ 24981451)

Повний текст рішення складено 24.12.2019

Суддя Томчук Андрій Валерійович