Рішення № 86457017, 19.12.2019, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Одеса справа № 420/6523/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Данг Тхі ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Данг ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення відповідача від 10.10.2019 року «Про відмову у здійсненні обміну посвідки на постійне проживання в Україні; зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання ОД №6412 від 25.12.2008 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у 2003 році вона на підставі рішення №256703 отримала дозвіл на імміграцію, відповідно 25.12.2008 року була повторно документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 терміном дії-безстроково. Разом з тим у вересні 2019 року у зв`язку з досягненням 45-річного віку, позивач звернулась до відповідача із заявою про обмін посвідки на постійне проживання з наданням відповідних документів проте, на сьогоднішній день жодних дій з боку представників міграційної служби не здійснено. При цьому позивач вказує, що як йому повідомлено представником відповідача, посвідку на постійне проживання не видано з підстав існування рішення про відмову від 10.10.2019 року. Не погоджуючись з рішенням про відмову від 10.10.2019 року позивач звернулась до суду.

Представник Головного управління ДМС України в Одеській області надав до суду відзив на адміністративний позов, який мотивований тим, що на підставі звернення позивача, відповідачем відповідно до п.21 постанови Кабінету міністрів України від 26.12.2002 року №1983 «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданням про його скасування та виконання прийнятих рішень» та п.43 постанови Кабінету міністрів України від 25.04.2018 року №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» проведено перевірку особової справи, громадянки СР В`єтнам Данг Тхі ОСОБА_3 Ханг, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., яка 04.02.2002 року звернулась до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області із заявою про отримання дозволу на імміграцію в Україну.

Відповідачем зазначено, що 28.07.2003 року позивач отримала дозвіл на імміграцію на підставі п.4 розділу V Закону України «Про імміграцію», оскільки Данг Тхі ОСОБА_1 прибула на територію України 1989 році, згідно між урядом колишнього СРСР та В`єтнаму, для працевлаштування на Херсонському текстильному заводі. Разом з тим, у зв`язку з виниклими економічними обставинами, завод у 1994 році, зачинили. За цих обставин Данг Тхі ОСОБА_1 переїхала до м. Одеси, де проживає зі своїм чоловіком – До ОСОБА_4 та сином До ОСОБА_5 . Цією ж датою позивач була документована посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 .

При цьому відповідач перевіряючи особову справу Данг Тхі Тху Ханг встановив, що у справі не виявлено будь-яких документів, які підтверджували б те, що позивач працювала на Херсонському текстильному заводі з 1989 по 1994 рік. Тобто позивач при подачі документів для імміграції подав недійсні документи та повідомив про неправдиві відомості, що є порушенням Закону України «Про імміграцію», а тому прийняте рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 10.10.2018 року №51032300001948, прийнято відповідно до норм чинного законодавства та скасуванню не підлягає.

Ухвалою суду від 11.11.2019 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 25.11.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Громадянка Соціалістичної республіки В`єтнаму Данг Тхі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у 1989 році згідно з угодою між урядом колишнього СРСР та В`єтнамом прибула до України для працевлаштування на Херсонському текстильному заводі.

Данг Тхі Тху Ханг в 1994 році переїхала до міста Одеси, де проживає з своїм чоловіком – До ОСОБА_4 (1963 ІНФОРМАЦІЯ_2 .н.) та сином ОСОБА_6 (1997 ІНФОРМАЦІЯ_2 . ІНФОРМАЦІЯ_3 .).

07.07.2003 року рішенням Київського районного суду м. Одеси по справі №2-4024 встановлено факт приїзду на роботу згідно договору між В`єтнамом і колишнім СРСР і постійного проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на території України з 1989 року по дату винесення рішення (а.с.17-18).

28.07.2003 року за підписом начальника ВГПІС УМВС України в Одеській області Карпуном Ф.В. громадянці В`єтнаму Данг ОСОБА_2 видано дозвіл на імміграцію на підставі п.4 розділу V Закону України «Про імміграцію». Цією ж датою позивач був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 , терміном дії безстроково (а.с.74).

25.12.2008 року Данг ОСОБА_2 повторно документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 терміном дії – безстроково (а.с.90).

19.11.2009 року чоловік позивачки До ОСОБА_8 , (свідоцтво про шлюб №308/LS/90, зареєстровано у м. Прагі 14.09.1990 року (а.с.21)) придбав квартиру АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності та витягом від 19.01.2010 року №25070734 про реєстрацію права власності на нерухоме майно (а.с.28-29).

Листом від 10.04.2015 року №8.1/1973-15 Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства повідомив ГУ ДМС України в Одеській області про розгляд матеріалів справи щодо законності надання дозволу на імміграцію за результатами опрацювання особової справи Данг Тхі Тху Ханг де зазначив, що рішення суду від 07.07.2003 року №2-4024 підтверджує законність отримання іноземцями дозволів на імміграцію по територіальному походженню (а.с.80-81).

27.08.2019 року у зв`язку з досягненням 45-річного віку, позивач звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою №232320000 про обмін посвідки на постійне проживання з наданням відповідних документів.

Однак 10.10.2019 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_3 , яким відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання Данг ОСОБА_2 на підставі підпункту 11 пункту 62 порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 (а.с.96).

Дослідивши адміністративний позов позивача та відзив Головного управління ДМС України в Одеській області, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України “Про імміграцію” іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Згідно зі ст.2 Закону України “Про імміграцію” питання імміграції регулюються Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, що не повинні їм суперечити. Якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Статтею 1 Закону України "Про імміграцію" визначено, що імміграція-це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно дост.6 Закону України “Про імміграцію” центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 року (далі - Порядок №321).

Відповідно до п. 1 Порядку № 321 посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України та які досягли 16-річного віку, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто (п. 3 Порядку № 321).

Згідно з пп.5 п.7 Порядку №321, посвідка на постійне проживання належить обміну у разі досягнення 25 та 45 річного віку, а п.62 цього Порядку передбачено, що рішення про відмову у видачі обміні посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається у разі:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Судом встановлено, що ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області при наданні позивачу посвідки на проживання в Україні як у 2003 році, так і в 2008 році проводив процедуру перевірки законності залишення на постійне проживання на території України та керувався п.4 Розділу V "Прикінцеві положення Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та надав посвідки на проживання в Україні.

ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області здійснило позивачу обмін бланку посвідки 25.12.2008 р. №256703, в якій міститься відмітка із безстроковим терміном її дії.

Зміст спірних правовідносин полягає у розгляді відповідачем заяви позивача про обмін посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягнення нею 45-річного віку.

Відповідно до п.16 Порядку №321 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Згідно п.21, 29 Порядку №321 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 - 34 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 і 33 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

Пунктом 40 Порядку №321 визначено,що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки “Згідно з оригіналом” та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, позивач не повинен був надавати документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну відповідно до пп. 4 п.7 Порядку №321. Отже, якщо для обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45 річного віку не потрібно надавати документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну, то й відсутні підстави для проведення такої перевірки в межах розгляду цієї заяви та нездійснення обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

При прийнятті рішення судом, окрім вищевикладеного, враховані докази, якими підтверджуються доводи позивача щодо законності перебування в України, народження дітей в Україні, підтвердження їх громадянства України, набуття права власності на квартиру в м. Одесі.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За таких обставин суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову шляхом скасування рішення від 10.10.2019 року №51032300001948 про відмову Данг ОСОБА_2 в обміні посвідки на постійне проживання та зобов`язання Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області вирішити питання щодо якого звернулась громадянка СРВ ОСОБА_7 у заяві від 27.08.2019 року №232320000 про обмін посвідки, у зв`язку з досягненням нею 45 - річного віку з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви додано квитанції №0.0.1509024538.1 від 31.10.2019 року на суму 576,30 грн. та №0.0.1509023485.1 від 31.10.2019 року на суму 768,40 грн. (а.с.3)

Судом встановлено, що позивачем заявлено одну немайнову вимогу, з врахуванням того, що вимога щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки є похідною. Тобто позивач за подання цього позову повинна була сплатити судовий збір у розмірі 768,40 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог Данг ОСОБА_2 , суд вважає за необхідне стягнути на її користь суму сплаченого нею судового збору у загальному розмірі 768, 40 грн. відповідно до квитанції №0.0.1509023485.1 від 31.10.2019 року з головного управління ДМС України в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань.

Разом з тим, щодо переплаченого позивачем судового збору у розмірі 576,20 грн. суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 7 цього Закону визначено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відповідно до частини другої статті 7 Закону України «Про судовий збір», у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.

Відповідно до пункту 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03 вересня 2013 року №787 повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.

На підставі вищезазначеного та враховуючи те, що позивачем при поданні адміністративного позову у справі №420/6523/19 надмірно сплачено судовий збір відповідно до квитанції №0.0.1509024538.1 від 31.10.2019 року у розмірі 576,20 грн., суд доходить висновку, про необхідність його повернення позивачу.

Щодо стягнення з Головного управління ДМС України в Одеській області витрат на правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (далі – Закон №5076-VI).

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону №5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно п.п. 1, 2, 6 ч. 1 ст. 19 Закону №5076-VI видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Частиною 3 статті 30 Закону №5076-VI встановлено, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Крім вищезазначеного закону, порядок оплати праці адвоката регулюється Правилами адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 року з`їздом адвокатів України.

Так відповідно до статті 28 Правил адвокатської етики - формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту є гонорар.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання), розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. При цьому суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Разом з тим суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 134 КАС України, законодавцем запроваджено принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Так розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Крім того, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо (частина 3 статті 141).

Таким чином, у Кодексі адміністративного судочинства закладені критерії оцінки як співмірності витрат на оплату послуг адвоката (адекватності ціни за надані адвокатом послуги відносно складності та важливості справи, витраченого на ведення справи часу тощо), так і критерій пов`язаності цих витрат із веденням справи взагалі (пов`язаності конкретних послуг адвоката із веденням саме цієї судової справи, а не іншої справи).

Неспівмірність витрат на правничу допомогу із передбаченими законом критеріями є підставою для подання стороною-опонентом клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому суд звертає увагу, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі та покладається на сторону, яка подає таке клопотання.

Частиною 7 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої було винесене судове рішення у справі, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Ті самі критерії застосовує і Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява №19336/04, п. 269).

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» також роз`яснено, що оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Судом встановлено, що 18.09.2019 року між Данг Тхі Тху Ханг (довіритель) та адвокатом Тонкошкур Ігорем Васильовичем (адвокат) укладено договір про надання правничої допомоги №б/н.(а.с.33-34).

Пунктом 1 договору зазначено, що довіритель поручає, а адвокат зобов`язується надати довірителю юридичну допомогу в розмірі і на умовах, встановлених договором. Адвокат зобов`язується надати наступну правничу допомогу: представництво інтересів довірителя в органах державної міграційної служби України та в Одеському окружному адміністративному суді щодо скасування рішення та зобов`язання здійснити обмін посвідки на постійне проживання.

Відповідно до п.2 цього договору адвокат зобов`язується чесно, розумно і добросовісно відстоювати права і законні інтереси довірителя всіма не забороненими способами; зберігати адвокатську таємницю і не розповсюджувати відомості, які стали йому відомі у зв`язку з наданням юридичної допомоги без згоди довірителя; по вимозі довірителя повідомляти йому всі відомості про хід виконання доручення; приступати до виконання роботи по цьому договору з моменту його укладення і до моменту закінчення його дії.

Згідно п.3 вищенаведеного договору вбачається, що гонорар адвоката, є винагородою за надання юридичної допомоги по договору встановлено в розмірі 12000,00 грн.

Разом з тим суд зазначає що позивачем до суду не було надано акту виконаних робіт/надання послуг, детального почасового опису робіт (наданих послуг), виконаних представником позивача, необхідних для надання правничої допомоги. Також позивачем не було надано до суду документів, з яких вбачалось погодження між сторонами вартості однієї години роботи адвоката.

Крім того суд враховує, що справа №420/6523/19 розглядалась в спрощеному позовному провадженні в письмовому порядку, тобто представником позивача фактично підготовлено лише позов на 6-ти аркушах.

Також суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Підпунктом 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Суд зазначає, що відповідно до п. 178.6. ст. 178 Податкового кодексу України, фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зобов`язані вести облік доходів і витрат від такої діяльності. Форма такого обліку та порядок його ведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Для реєстрації Книги обліку доходів і витрат фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, подають до контролюючого органу за місцем обліку примірник Книги у разі обрання способу ведення Книги у паперовому вигляді.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року № 481 затверджено Порядок ведення Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, пунктом 1 якого встановлено, що відповідно до пункту 177.10 статті 177 та пункту 178.6 статті 178 розділу ІV Податкового кодексу України (далі - Кодекс) фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, та фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність (далі - самозайняті особи), зобов`язані вести Книгу обліку доходів і витрат (далі - Книга), у якій за підсумком робочого дня, протягом якого отримано дохід, на підставі первинних документів здійснюються записи про отримані доходи та документально підтверджені витрати.

Таким чином підтвердити понесені третьою особою витрати на професійну правничу допомогу та відобразити адвокатом доходи, отримані від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи для обґрунтування розміру витрат на правничу допомогу у відповідності до вимог КАС України можливо, серед іншого, шляхом подання до суду Книги обліку доходів та витрат із відповідними записами щодо отриманого від третьої особи гонорару.

Суд вважає, що відсутність зазначених доказів має істотне значення для вирішення питання щодо розподілу судових витрат, оскільки відсутність такого доказу свідчить про відсутність понесення таких витрат.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 31.10.2018 у справі №636/2485/16-а.

Згідно з позицією, сформульованою Верховним Судом у постановах від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17, від 31 жовтня 2018 року у справі №636/2485/16-а, Суд зазначив наступне: "…Враховуючи набрання чинності з 15 грудня 2017 року нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України та запровадження положеннями цього Кодексу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, вбачається доцільним приведення укладених до 15 грудня 2017 року договорів у відповідність до вимог діючого Кодексу адміністративного судочинства України та доведення відображення адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16 вересня 2013 року № 481 "Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення", зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2013 р. за № 1686/24218…".

Проте, до суду з боку адвоката книги обліку доходів і витрат, в яких були би відображені відповідні суми коштів за надані послуги (виконані роботи) також не надано.

На підставі вищезазначеного, враховуючи не надання відповідних доказів для обґрунтування сплаченого позивачем гонорару відповідно до договору, суд доходить висновку, що в задоволенні клопотання позивача про стягнення з головного управління ДМС України в Одеській області гонорару в сумі 12000,00 грн. слід відмовити.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Данг ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково.

Скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 10.10.2019 року №51032300001948 про відмову Данг ОСОБА_2 в обміні посвідки на постійне проживання.

Зобов`язання Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області вирішити питання щодо якого звернулась громадянка Соціалістичної республіки В`єтнаму ОСОБА_2 у заяві від 27.08.2019 року №232320000 про обмін посвідки, у зв`язку з досягненням нею 45 - річного віку з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області (65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, код 37811384) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Данг Тхі Тху Ханг (65076, м. Одеса, вул. Грушевського, 39/1, корп.2, кв.45, код НОМЕР_4 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 768, 40 грн. сплачені за квитанцією №0.0.1509023485.1 від 31.10.2019 року.

Повернути Данг ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_4 ) надмірно сплачений судовий збір у розмірі 576 (п`ятсот сорок шість) гривень 30 (тридцять) копійок відповідно до квитанції №0.0.1509024538.1 від 31.10.2019 року за подання адміністративного позову у справі №420/6523/19.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іванов Е.А.

.