Ухвала суду № 864162, 19.06.2007, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АдміністративниЙ СУД УКРАЇНИ

____________

01010, м. Київ, вул. Московська, 8

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

“19” червня 2007р. Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого Конюшка К.В.

суддів: Маринчак Н.Є.

Нечитайла О.М.

Пилипчук Н.Г.

Степашка О.І.

при секретарі: Каліушка Ф.А.

за участю представників:

позивача: Терехова О.С.

відповідача: неявка

розглянувши касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» на рішення Господарського суду м. Києва від 29.06.2005 року та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2005 року

у справі № 48/123

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс»

до Державної податкової інспекції у Соломянському районі м. Києва

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2005року Товариство з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Соломянскому районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 01.10.2004р. № 0001642301/0, № 0001652301/0, № 0001662301/0, від 22.12.2004р. № 0001642301/1, № 0001652301/1, № 0001942301/1, № 0001952301/1, від 23.02.2005р. № 0001642301/2, № 0001652301/2, від № 0001662301/2, від 16.03.2005р. № 0001642301/3, № 0001652301/3, № 0001662301/3.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що викладені в Акті перевірки від 30.09.2004р. № 115/23-0111/31245422 висновки, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, є безпідставними. Оскільки витрати за користування мобільним звязком підтверджені відповідними розрахунковими документами, угодою з оператором мобільного звязку про надання послуг, наказом керівника про придбання мобільних телефонів тощо.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 29.06.2005р., залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2005р. в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» оскаржило їх в касаційному порядку.

В касаційній скарзі скаржник просить скасувати дане рішення та ухвалу з мотивів порушення норм матеріального і процесуального права та направити справу на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні представник позивача (скаржника) підтримав доводи касаційної скарги.

У запереченнях від 03.08.2006р. б/н на касаційну скаргу Державна податкова інспекція у Соломянському районі просила залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Справу розглянуто відповідно до приписів ч.4 ст.221 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами планової комплексної документальної перевірки позивача щодо дотримання вимог податкового та валютного законодавства відповідачем було складено Акт від 30.09.2004р. № 115/23-0111/31245422 (далі Акт перевірки).

Даною перевіркою, на думку податкового органу, було встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» вимог п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (далі Закон України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР), оскільки до складу валових витрат віднесено вартість послуг мобільного звязку, які не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, в результаті чого занижено податок на прибуток.

Крім того, у звязку з придбанням послуг, вартість яких не відноситься до складу валових витрат, позивачем порушено вимоги п.п. 7.4.4. п. 7.4. Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. № 168/97-ВР (далі Закон України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР) та включено до складу податкового кредиту податок на додану вартість.

На підставі Акту перевірки податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення від 01.10.2004р. № 000164230110/0, № 000165230110/0, № 0001662301/0.

За результатами адміністративного оскарження вказаних податкових повідомлень-рішень податковим органом були прийняті податкові повідомлення-рішення від 22.12.2004р. № 0001642301/1, № 0001652301/1, № 0001942301/1, № 0001952301/1; від 23.02.2005р. № 0001642301/2, № 0001652301/2, № 0001662301/02; від 16.03.2005р. № 0001642301/3; № 0001652301/3; № 0001662301/3.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий та апеляційний господарські суди виходили з того, що відповідно до п. 5.1. ст. 5 Закон України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальний або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п. 5.2.1 ст. 5 вказаного Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7. цієї статті.

Не включаються до складу валових витрат підприємства витрати на потреби, не повязані з веденням господарської діяльності (п. п. 5.3.1. п. 5.3. ст. 5 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР).

Відповідно до п. 1.32. ст. 1 від 03.04.1997р. № 168/97-ВР господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Таким чином, суди дійшли висновку, що витрати за послуги мобільного звязку можуть бути включені до складу валових витрат платника податку лише у разі, якщо вони використовуються виключно у цілях, що відповідають визначенню господарської діяльності та за наявності документів, які підтверджують ці витрати.

При цьому суд першої інстанції послався на лист ДПА України від 08.05.2001р. № 3324/6/22-3216 та лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 30.03.2004р. № 1964 «Щодо віднесення витрат мобільного звязку до валових витрат», які встановлюють перелік документів, що дозволяють підтвердити звязок вищезазначених витрат з господарською діяльністю підприємства. Зокрема, до них відносяться: наказ керівника про придбання мобільного телефону, правила користування мобільним звязком, затверджені керівником, список працівників, які забезпечуються мобільними телефонами у звязку з виробничею необхідністю, розрахункові документи, що надаються оператором мобільного звязку абоненту, перелік номерів телефонів, розмови за якими ведуться працівниками підприємства та безпосередньо стосуються господарської діяльності, журнал обліку дзвінків, що заповнюється співробітниками, котрі здійснюють розмови, із зазначенням мети їх здійснення і тривалості.

Отже, на думку судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки з Акту перевірки вбачається, що такі документи, як наказ керівника про придбання мобільного телефону для використання в господарській діяльності підприємства із зазначенням конкретного призначення, правила користування мобільним звязком, затверджені керівником, список працівників, які забезпечуються мобільними телефонами не надавались, твердження позивача про неправомірність прийняття спірних податкових повідомлень-рішень є безпідставними.

Проте, суд касаційної інстанції не може погодитися з такими висновками судів попредніх інстанцій, оскільки судами при вирішенні спору було не повно встановлено всі фактичні обставини справи, не надано їм відповідної правової оцінки та невірно застосовано норми податкового законодавства.

Так, ані місцевим, ані апеляційним господарськими судами не були враховані приписи п. 2 Розділу ІІ Наказу ДПА України від 16.09.2002р. № 429 «Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства субєктами підприємницької діяльності юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами» (чинного на час проведення перевірки) (далі Наказ ДПА України від 16.09.2002р. № 429). Відповідно до якого - у разі відмови посадових осіб підприємства надати перевіряючим письмові пояснення щодо причин ненадання документів факт відмови відображається в акті.

Проте, судами під час вирішення спору не було встановлено, чи дійсно відмовлялися посадові особи позивача в період проведення перевірки від надання витребуваних податковим органом документів. А в разі наявності такої відмови, чому працівниками контролюючого органу не було відображено даний факт в Акті перевірки.

Крім того, як вбачається з наявного в матеріалах справи Акту перевірки, він не підписаний директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Асканія-сервіс» Шведовським О.Є.

Отже, у даному випадку, згідно з вимогами Розділу ІІІ Наказу ДПА України від 16.09.2002р. № 429 у разі відмови посадових осіб підприємства, що перевіряється, від підписання акта перевірки службовими особами органу державної податкової служби складається акт довільної форми, що засвідчує факт такої відмови. Акт підписується не менш як трьома особами. При цьому в акті необхідно зазначити про ознайомлення керівника і головного бухгалтера підприємства із змістом акта перевірки, обовязками, правами і відповідальністю платників податків. Акт відмови від підписання акта перевірки після його складання реєструється в органі державної податкової служби у спеціальному журналі.

Але, в матеріалах справи відповідний акт відмови від підпису відсутній, також відсутні й докази складання данного акту та реєстрації його у спеціальному журналі, що свідчить про неповне встановлення судами фактичних обставин справи.

Також судова колегія звертає увагу, що в ході судового розгляду позивачем було надано письмові пояснення від 27.05.2005р. № 27/05-05, в яких він зазначає, що на запит податкового органу ним надавалися до перевірки наказ про придбання мобільних телефонів у звязку з виробничою необхідністю, угода з UMC, рахунки, що надаються оператором мобільного звязку, платіжні доручення про сплату рахунків, і ці всі документи наявні в матеріалах справи. Інші документи, що вказані в запиті не надавалися, оскільки ведення цих документів не є обовязковим.

В свою чергу, відповідач, у додаткових поясненнях від 06.06.2005р. б/н зазначив, що наказ керівника підприємства про придбання мобільних телефонів для використання в господарській діяльності підприємства із зазначенням конкретного призначення під час перевірки та складання акту не використовувався.

Проте, судами в ході вирішення спору названим обставинам не було надано належної оцінки та не встановлено, чому податковим органом під час проведення перевірки не було взято до уваги даний наказ.

Судами не було враховано вимоги ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. № 996-ХІV, яка визначає, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було укладено корпоративну угоду № 4.2287.00.00.100008 від 30.09.2003р. зі Спільним підприємством «Український Мобільний Звязок» («UMC») про надання послуг стільникового радіотелефонного звязку.

На підставі п. 3.1. даної угоди Абоненту (позивачу) надається один особовий рахунок, на підставі чого здійснюються розрахунки за надані послуги за всіма наявними в Абонента телефонами. В окремих випадках UMCможе надавати декілька особових рахунків по кожній телефонній групі номерів.

При цьому отримані Товариством з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» послуги мобільного звязку підтверджуються відповідними персоніфікованими рахунками за надані послуги, які є первинними документами та мають всі необхідні обовязкові реквізити, що підтверджується матеріалами справи. До того ж факт отримання таких рахунків позивачем, встановлений також й податковим органом в Акті перевірки.

Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу, що посилання суду першої інстанції на приписи листів ДПА України від 08.05.2001р. № 3324/6/22-3216 та Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 30.03.2004р. № 1964 «Щодо віднесення витрат мобільного звязку до валових витрат» є необгрунтованими, оскільки вказані листи не є нормативно-правовими актами, і мають лише рекомендаційний характер. Отже, не можуть встановлювати правила ведення податкового та бухгалтерського обліку. Таким чином, під час вирішення даного спору необхідно керуватися виключно вимогами та приписами нормативно-правових актів, які мають силу закону або підзаконного акту.

Враховуючи, що судами попередніх інстанцій вищеназвані обставини враховано не було, і це призвело до не обґрунтованих належним чином висновків щодо прав і обовязків сторін у даному спорі, а також те, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ч.2 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно зясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, обєктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції

У Х В А Л И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Асканія-Сервіс» задовольнити.

Рішення Господарського суду м. Києва від 29.06.2005р. та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2005р. у справі № 48/123 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, у строк та у порядку, визначеними ст.ст. 237 239 КАС України.

Головуючий(підпис)Конюшко К.В.Судді

(підпис)Маринчак Н.Є.

(підпис)

(підпис)

Нечитайло О.М.

Пилипчук Н.Г.(підпис)Степашко О.І.

З оригіналом згідно

Суддя Вищого адміністративного суду України К.В. Конюшко