Рішення № 86403640, 17.12.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа №522/15018/19

Провадження №2-а/522/832/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: судді - Бондар В.Я.,

за участі секретаря судового засідання - Грищук В.О.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та просив визнати протиправним та скасувати рішення відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області №561 від 22.08.2019 року про примусове повернення громадянина Сирії ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовної заяви відзначено, що рішення про примусове повернення в країну походження є протиправним, адже прийнято з порушенням ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», адже позивач не може повернутися до Сирії у зв`язку з загрозою його життю та здоров`ю.

Ухвалою суду від 06.09.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, позивачу надано 10-денний термін для усунення недоліків позову.

Після усунення недоліків позову, ухвалою суду від 13.09.2019 року провадження у справі відкрите, справу призначено до розгляду у судовому засіданні 19.09.2019 року.

У судовому засіданні 19.09.2019 року представнику відповідача було надано час для підготовки відзиву, наступне засідання призначене на 31.10.2019 року.

До суду 03.10.2019 року надійшов відзив ГУ ДМС України в Одеській області, згідно якого у задоволенні позову просили відмовити у повному обсязі.

Відзив мотивований тим, що позивач знаходиться на території України не законно. Рішенням ДМС України від 12.08.2015 року №534-15 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішення не оскаржувалося. Побоювання позивача на загальну ситуацію на території Сирії були неодноразово досліджені ГУ ДМС України в Одеській області та ДМС України і встановлено необґрунтованість зазначених побоювань.

У судове засідання 31.10.2019 року учасники справи не з`явилися, наступне засідання призначене на 19.11.2019 року.

Судове засідання призначене на 19.11.2019 року було відкладено з метою залучення перекладачів, до 09.12.2019 року.

У судовому засіданні 09.12.2019 року було допитано свідка ОСОБА_2 , з метою підготовки до підсумкових висновків оголошено перерву до 17.12.2019 року.

У судове засіданні сторони не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка в судове засідання будь-якого учасник справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, зважаючи на наступне.

Судом встановлено, що Рішенням Державної міграційної служби України про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №534-15 від 12.08.2015 року відмовлено ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Листом № 5/1-657 від 20.08.2019 року Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області повідомило начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УСІОБГ ГУДМС в Одеській області, що 20.08.2019 року у приміщенні відділу виявлено громадянина Сирії ОСОБА_1 , іноземець підпадає під категорію нелегальних мігрантів.

22.08.2019 року головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області Філоненко Є.Ю. було складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 за номером ПР МОД 000078 передбаченого ч.1 ст. 203 Кодексу про адміністративні правопорушення.

22.08.2019 було здійснено розгляд справи та винесено постанову про накладання штрафу за номером ПН МОД 000077, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у розмірі 1700 грн.

22.08.2019 року ОСОБА_1 сплатив штраф у розмірі 1700 грн., що підтверджується квитанцією від 22.08.2019 року.

Провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області Роздайбіда В.І., за погодженням начальника відділу ОСОБА_3 було прийнято рішення від 22.08.2019 №561 про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в термін до 20.09.2019 року.

22.08.2019 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ознайомився з рішенням про примусове повернення та не відмовився від виконання рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання-біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих, побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Крім того, Директива Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і протоколу 1967 року (п. 171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінене як переслідування».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).

Окрім того, згідно офіційної позиції УВКБ ООН від лютого 2017 року цей документ складений на підставі інформації, доступної за станом на 30 жовтня 2017 р. якщо в ньому не вказано інше, і буде оновлюватися в міру розвитку ситуації в Сирійській Арабській Республіці (далі - «Сирія»). Всі клопотання, подані шукачами притулку особами, необхідно розглядати по суті відповідно до справедливих і ефективними процедурами визначення статусу біженця, з урахуванням актуальної і важливої інформації про країну походження. Цей підхід застосовується незалежно від того, аналізуються чи клопотання на підставі критеріїв статусу біженця, що містяться в Конвенції 1951 року про статус біженців (далі - «Конвенція 1951 р.") 2 і в Протокол 1967 року до неї, в мандаті УВКБ ООН, в регіональних документах, що стосуються біженців, або ж на підставі більш широких критеріїв міжнародного захисту, включаючи додаткові форми захисту.

У Рекомендаціях від листопада 2017 року зазначене: « З моменту публікації в листопаді 2015 р документа УВКБ ООН «Рекомендації з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції IV, сирійський уряд за підтримки союзників повернуло контроль над значною частиною країни.

У цьому документі представлені актуальна і достовірна інформація про країну походження та рекомендації щодо визначення відповідності встановленим критеріям надання міжнародного захисту наведених нижче груп ризику, а також, у відповідних випадках, членів їх сімей або осіб, іншим чином тісно пов`язаних з особами з цих категорій: 2 . Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил.

Як повідомляється, протягом 2016-2017 рр. сирійські урядові сили відвоювали у антиурядових збройних угруповань і ІГІШ значну частину території країни, зокрема, відповідно найбільше місто Сирії Алеппо (в грудні 2016 г.) і, після прориву трирічної блокади ІГІШ, розташований на північному сході країни місто Дейр-ез-Зор (у вересні 2017 г.). На момент підготовки цього матеріалу сирійські урядові сили здійснюють контроль над усіма великими містами, включаючи столицю країни Дамаск і більшість її передмість, міста Алеппо, Хом, Хама, частково місто Дераа, більшість територій вздовж кордону з Ліваном, а також прибережний регіон, в тому числі провінції Латакія і Тартус. (посилання на офіціальні джерела 16-17)

На момент підготовки цього документа численні антиурядові озброєні угруповання - з різними ідеологічними та політичними поглядами, а також мінливими альянсами або коаліціями - як повідомляється, продовжують діяти переважно в провінції Ідліб, деяких сільських районах провінції Алеппо, північних районах провінцій Хомс і Хама, в південних провінціях Дераа і Ель-Кунейтра, а також в ряді районів провінції Риф Дамаск (посилання на джерело 21-22).

Четвертий раунд зустрічей в Астані привів до підписання 4 травня 2017 р Іраном, Росією і Туреччиною «Меморандуму про створення зон деескалації в Сирійській Арабській Республіці». Меморандум передбачає створення чотирьох зон деескалації для розведення протиборчих сторін в районах, утримуваних антиурядовими збройними угрупованнями, спочатку на шість місяців, зокрема, в провінції Ідліб і сусідніх районах (певних частинах провінцій Латакія, Хама і Алеппо), в певних частинах на півночі провінції Хомс, в Східній Гуті (передмістях Дамаска, провінція Риф Дамаск), а також уздовж кордону з Йорданією на півдні Сирії (частини провінцій Дераа і Ель-Кунейтра). Сторони меморандуму закликали припинити в зонах деескалації бойові дії між сирійським урядом і антиурядовими збройними угрупованнями, включаючи авіаційні удари, і створити умови для гуманітарного доступу, надання медичної допомоги, повернення внутрішньо переміщених осіб і відновлення пошкоджених об`єктів інфраструктури. Ні сирійський уряд, ні представники сирійської опозиції меморандум не підписали (посилання 36-37).

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій, урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невиборчі прямі напади на цивільних осіб та на об`єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних працівників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об`єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами. Згідно з повідомленнями, урядові сили не вибірково застосовували зброю, в тому числі артилерію, авіацію, бочкові бомби, запальна зброя, касетні бомби і хімічну зброю. (Посилання на джерела 66-72).

Крім того, урядові сили, за повідомленнями, тримають в облозі ряд районів, контрольованих опозицією, використовуючи голод серед цивільного населення як метод ведення війни, і регулярно піддають ці обложені райони тривалим обстрілу і бомбардувань. Сирійський уряд також звинувачують в примусовому переміщенні цивільного населення в контексті переселення або евакуації. За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, що вважаються такими (посилання на джерела 73-77).

В розділі «Оцінка потреб міжнародного захисту шукачів притулку, з Сирії»

А. Захист біженців відповідно до критеріїв Конвенції 1951 року та основні категорії клопотань. Зважаючи серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення «біженець», утримуючі в ст. 1А (2) Конвенції 1951 р. Аналогічним чином, палестинці з Сирії можуть відповідати вимогам ст. 1D і, в силу самого цього факту, купувати права, передбачені Конвенцією 1951 г.185 Для багатьох цивільних осіб, які залишили Сирію, зв`язок з однією з підстав, зазначених у Конвенції 1951 р, буде полягати в прямій або непрямій, реальної чи гаданої зв`язку з однієї зі сторін конфлікту. Характерною особливістю конфлікту в Сирії є те, що різні його сторони часто приписують певні політичні переконання значним групам людей, в тому числі сім`ям, племенам, релігійними або етнічними групами, або, за аналогією, цілим містам, селам чи районам. Таким чином, члени більш широкого спільноти, які не виділяються індивідуально, стають об`єктами відповідних дій з боку тих чи інших учасників, в т. ч. Урядових сил, ІГІШ, антиурядових збройних формувань, через реальну або передбачуваної підтримки іншій стороні конфлікту. Подання про загальні політичні переконання або про належність до якої-небудь групи в конфлікті часто ґрунтується лише на факті фізичної присутності певної особи в певному районі (або на тому факті, що людина родом з даного району), або ж формується на підставі того, які у людини етнічні, релігійні або племінні коріння. У таких ситуаціях загроза є серйозною і реальною і ні в якому разі не зменшується в силу того факту, що дана особа, можливо, особисто не є об`єктом переслідування. УВКБ ООН стверджує, що цивільні особи з Сирії та особи, країною колишнього звичайного проживання яких була Сирія, підпадають під нижчезгаданих групи ризику (за винятком підгруп груп 3 і 8), ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці. З моменту публікації Редакції IV цих Рекомендацій з питання міжнародного захисту уряд і ПДС / ОНС, відповідно, зміцнили свій контроль над частинами території країни, в той же час контроль над територіями з боку антиурядових збройних угруповань і ІГІШ ослаб, як і їхній військовий потенціал (посилання на джерела 186-189).

Повідомлення свідчать про те, що уряд в основному як і раніше вважає пов`язаними з озброєною опозицією цивільних осіб, які проживають в районах або є вихідцями з районів, в яких мали місце народні протести і (або) присутні антиурядові озброєні угруповання або які перебували (нехай навіть тимчасово) під контролем таких угруповань. Згідно з цими повідомленнями, такий підхід є елементом загальної політики, згідно з якою цивільних осіб переслідують по асоціації, в зв`язку з тим, що вони знаходяться в районі або є вихідцями з району, який вважається опозиційним по відношенню до уряду і (або) підтримує антиурядові озброєні угруповання . Як повідомляється, цивільне населення цих районів піддається різноманітним каральних заходів, включаючи арешти; тортури; сексуальне насилля, в тому числі в якості методу ведення війни; позасудові страти, що здійснюються урядовими та проурядовими силами під час наземних вторгнень, обшуків будинків і на контрольно-пропускних пунктах; інтенсивні артилерійські обстріли та повітряні бомбардування (посилання за джерелами 212-214).

У районах, які уряд повернув під свій контроль, витіснивши звідти антиурядові озброєні угруповання, були проведені масові арешти, особливо чоловіків і хлопчиків старше 12 років, у зв`язку з їх передбачуваними симпатіями по відношенню до вищезазначених угрупувань або підтримкою цих угруповань (посилання на джерело 222). УВКБ ООН вважає, що противники сирійського уряду або особи, які вважаються такими, включаючи цивільних осіб, які є вихідцями з районів або проживають в районах, які вважаються опозиційними по відношенню до уряду, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і (або) на інших відповідних підставах.

2) Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил:

Ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином. Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилились від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) по Військовому кримінальним кодексом, а через кілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, часто лише з мінімальною підготовкою. Зважаючи на велике число випадків ухилення від призову, дезертирства і людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленнями, активізували свої зусилля на заклик сирійських чоловіків і мобілізації резервістів. Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов`язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер. Крім того, що сам по собі факт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухиляється від призову і також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльного по відношенню до уряду і (або) як підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову. За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все в великих масштабах закликає на обов`язкову військову службу раніше «захищені категорії населення», наприклад студентів університетів, державних службовців і ув`язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов`язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов`язкової служби, часто автоматичні зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальним угодами про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби. За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно Військовому кримінальним кодексом 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув`язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставного арешту, утримання під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудової страти; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об`єктів для мародерства, спалення та знищення. З 2011 р президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчих указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші проурядові сили. При цьому, чоловіки призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жестового звернення з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядався як вираз антиурядових переконань.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах. У своїх рекомендаціях щодо клопотань про надання статусу біженця в зв`язку з військовою службою УВКБ ООН відзначило, що визнання права осіб на відмову від несення військової служби на тій підставі, що служба в армії означала б обов`язкове залучення в дії, що становлять порушення норм міжнародного гуманітарного права, міжнародного кримінального права або міжнародного законодавства про правах людини, і надання статусу біженця узгоджується з ідеєю, що лежить в основі положень про виключення Конвенції 1951 р (посилання на джерела 223-251).

B. Встановлені в Конвенції 1951 р критерії статусу біженця слід тлумачити таким чином, щоб окремі особи або групи осіб, що відповідають цим критеріям, були належним чином визнані і захищені відповідно до цього нормативно-правового акту. Ширші критерії, сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист, або захист від висилки, засновані на міжнародних або регіональних нормах в області прав людини, слід розглядати тільки в тих випадках, коли шукає притулку особа, що не відповідає критеріям статусу біженця згідно Конвенції 1951 р.

C. IV. Мораторій на примусове повернення Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії. УВКБ ООН також вважає, що повернення громадян Сирії або осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в сусідні та інші країни цього регіону в цілому було б недоцільно, якщо не будуть створені спеціальні механізми, що гарантують, що розглядається особа буде піддана реадмісію в дану країну і зможе скористатися міжнародним захистом. Залежно від конкретної країни, що розглядається особа може не піддатися реадмісію або таке повернення може бути небезпечним для розглянутих осіб, а також може виявитися неможливим задоволення їх (особливих) потреб. З урахуванням переважаючих в Сирії умов УВКБ ООН не може ні заохочувати повернення біженців з приймаючих країн, ні сприяти йому. Хоча УВКБ ООН здійснює ряд кроків з метою забезпечити можливість задоволення потреб сирійців, самостійно повернулися до Сирії з сусідніх країн, на даний момент - і до тих пір, поки не будуть створені умови для безпечного та гідного добровільну репатріацію - головним завданням залишається збереження простору захисту для сирійських біженців і осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирії, а також підтримання умов для їх перебування і дотримання їх прав у приймаючих країнах.».

Суд звертає увагу на те що, у порівнянні з Рекомендаціями УВКБ ООН від листопада 2015 року де особи ухиляються від призиву до військові служби, були включені в групу ризику «противники сирійського уряду або особи, що вважаються токовими» (п. 38), у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2017 року особи ухиляються від призиву, зазначені як окрема група з об`ємним описанням актуальної та достовірної інформації по цієї групі ризику, без критерія «противники уряду», чи інших угруповань.

Отже, існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість загрози життю певній категорії осіб на території Сирії, втім позивачем не доказано його належність до певної категорії, через що є загроза його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт.

Таким чином, серед фактів, повідомлених позивачем підстав для висновку, що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування зі сторони влади, відсутні.

Втім, позовні вимог ОСОБА_1 підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).

Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 сімейного кодексу України).

Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

З показань свідка ОСОБА_2 встановлено, що позивач є її неофіційним чоловіком.

З свідоцтв про народження вбачається, що ОСОБА_1 є батьком дітей народжених та зареєстрованих на території України, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та Буренок ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд зазначає, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже. не буде законним.

Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики позивача.

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів дітей позивача, доля яких, враховуючи їх вік та становище батька, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

У цьому контексті, суд враховує пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявника батька двох дітей, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з батьком, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

У цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення №561 від 22.08.2019 року про примусове повернення в країну походження відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача малолітніх дітей, які народжені в Україні до прийняття рішення про відмову у наданні позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За таких підстав рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 71, 72, 74, 77, 90, 91, 268-271, 286 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Преображенська, 44) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області №561 від 22.08.2019 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» відносно громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення суду складено 18.12.2019 року.

Суддя В.Я. Бондар