Рішення № 85995942, 29.11.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року Справа № 160/8903/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В. за участі: предствника позивача представника відповідача представника третьої особи Соцький П.В., ОСОБА_1 Хібліна Л.М. не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, начальник Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)" Козенець Руслан Анатолійович про скасування наказів про звільнення зі служби, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати

ВСТАНОВИВ:

22.11.2018 року (згідно штемпеля поштового зв`язку) Позивач-1: ОСОБА_2 , Позивач-2: ОСОБА_3 звернулися з адміністративним позовом до Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)", третя особа: начальник Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" Козенець Руслан Анатолійович та просять:

визнати незаконним та скасувати Наказ №298/ОС-17 від 09.10.2017 року начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" про звільнення зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі ОСОБА_2 .

визнати незаконним та скасувати Наказ №297/ОС-17 від 09.10.2017 року начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" про звільнення зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України ОСОБА_3 ;

поновити на роботі у Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 09.10.2017 року;

поновити на роботі у Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89) ОСОБА_4 ОСОБА_3 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 09.10.2017 року;

зобов`язати відповідача сплатити ОСОБА_2 середній заробіток (грошове забезпечення) починаючи з 09.10.2017 року до відновлення на роботі і закінчення його строкової служби в лавах ВСУ в сумі 5425 грн. 60 коп. за кожен місяць його строкової служби;

зобов`язати відповідача сплатити ОСОБА_3 середній заробіток (грошове забезпечення), починаючи з 09.10.2017 року до відновлення його на роботі і закінчення його строкової служби в лавах ВСУ в сумі 5 369 грн.30 коп. за кожен місяць його строкової служби.

Ухвалою суду від 22.08.2019 року роз`єднано позовні вимоги ОСОБА_3 :

визнати незаконним та скасувати Наказ №297/ОС-17 від 09.10.2017 року начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" про звільнення зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України ОСОБА_3 ;

поновити на роботі у Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89) ОСОБА_4 ОСОБА_3 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 09.10.2017 року;

зобов`язати відповідача сплатити ОСОБА_3 середній заробіток (грошове забезпечення), починаючи з 09.10.2017 року до відновлення його на роботі і закінчення його строкової служби в лавах ВСУ в сумі 5 369 грн.30 коп. за кожен місяць його строкової служби,

які заявлені у справі № 160/8903/18, виділивши зазначені вище позовні вимоги в самостійне провадження, оскільки це сприятиме виконанню завдання адміністративного судочинства.

Ухвалою суду від 22.08.2019 року прийнято до повадження позовну заяву ОСОБА_2 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Позивач вважає наказ про звільнення протиправним, оскільки позивач був звільнений з військової служби у день призову на строкову службу до лав Збройних Сил України. Також позивач не отримував інформацію про проведення стосовно нього службового розслідування, не брав участь у його проведенні через що був позбавлений можливості надавати пояснення.

Ухвалою суду від 20.09.2019 року позивачу поновлено строк звернення з адміністративним позовом до суду.

У матеріалах справи містяться заперечення відповідача на позовну заяву, у яких останній просить суд відмовити у задоволенні позову з наступних підстав. 09.10.2017 року на ім`я начальника Державної установи “Дніпровська виправна колонія (№89)» надійшов рапорт від начальника відділу нагляду і безпеки та чергового помічника начальника установи про невихід позивача на службу без поважних причин. Начальником установи через даний факт створено комісію з метою встановлення обставин щодо невиходу на службу без поважних причин позивача. Під час проведення службового розслідування встановлено, що позивач був відсутній на робочому місці 04.10. та 08.10.2017 року, про що не попередив керівництво відділу. Телефон позивача був вимкнений або слухавку ніхто не піднімав. Станом на 09.10.2017 року позивач до установи не з`явився, виправдувальних документів про відсутність на робочому місці не надав. Дане порушення службової дисципліни стало можливим внаслідок особистої недисциплінованості позивача. Пом`якшуючих та обтяжуючих обставин від час службового розслідування не встановлено. Позивачем не надано відповідачу повістки з військового комісаріату про призов на військову службу. Позивач займав посаду працівника внутрішньої служби із спеціальним званням і мав особливий статус, в його особовій справі знаходиться «посвідчення про приписку» Міністерства оборони України, про те з моменту його останнього прибуття на роботу ніхто їх не витребував, позивач вказаний документ не забирав.

Ухвалою суду від 04.10.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 29.11.2019 року позивачу поновлено строк для подання документів в якості доказів у справі.

У судовому засіданні допитані в якості свідків наступні особи:

ОСОБА_5 , начальник відділу роботи з персоналом відповідача, яка пояснила, що позивач без поважних причин не вийшов на роботу; позивача намагалися повідомити про призначення та проведення стосовно нього службового розслідування, однак останній не відповідав на телефоні дзвінки; голова комісії з проведення службового розслідування визначив дату завершення службового розслідування саме у день його призначення; ОСОБА_5 , як особа, яка входила до складу комісії з проведення службового розслідування, не наполягала на продовженні проведення службового розслідування та погодився з пропозицією голови комісії з проведення службового розслідування; до ОСОБА_5 не надходили документи від позивача про призов його на військову службу/

ОСОБА_6 , старший інспектор відділу по роботі з персоналом, який пояснив, що позивач був відсутній на службі та не надав виправдувальних документів з цього приводу. Позивача не могли повідомити про проведення стосовно нього службового розслідування, оскільки останній не відповідав на телефон. Свідок входив до складу комісії, яка провадила стосовно позивача службове розслідування. Голова комісії з проведення службового розслідування наполягав на проведенні та завершенні службового розслідування саме у день його призначення. ОСОБА_6 не наполягав на продовженні проведення службового розслідування та погодився з пропозицією голови комісії з проведення службового розслідування.

ОСОБА_7 , черговий помічник начальника відповідача, який пояснив, що не може нічого повідомити стосовно позивача, оскільки він не працює з ним у зміні.

ОСОБА_8 , помічник чергового помічника начальника відповідача, який пояснив, що не може нічого повідомити стосовно позивача, оскільки він не працює з ним у зміні.

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідач у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, які вказані у відзиві на позовну заяву.

Третя особа у судове засідання не з`явилась, подала клопотання про розгляд справи без її участі; письмових пояснень не надала.

Дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Позивач відповідно до наказу № 35 о/с від 14.08.2014 року працював на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Дніпропетровської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області.

09.10.2017 року на ім`я начальника Державної установи “Дніпровська виправна колонія (№89)» Козенець ОСОБА_9 . надішли рапорти від начальника відділу нагляду і безпеки майора внутрішньої служби Рахуби С.В. та чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки капітана внутрішньої служби ОСОБА_10 про невихід на службу без поважних причин позивача.

09.10.2017 року наказом «Про проведення службового розслідування» № 146/ос/ст-17 створено комісію для проведення службового розслідування за фактом невиходу на службу сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 .

09.10.2017 року складено висновок службового розслідування, який затверджено начальником ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» Козенець Р.А.

У висновку службового розслідування зазначено, що позивач 04.10 та 08.10.2017 року не вийшов на службу без поважної причини. Про свою відсутність позивач не попереджав. Телефон позивача не відповідав. Позивач виправдувальних документів про неявку на службу не надав. Дане порушення службової дисципліни стало можливим внаслідок особистої недисциплінованості позивача. Пом`якшуючих та обтяжуючих обставин під час службового розслідування не встановлено.

Також у висновку службового розслідування вказано про те, що невихід на роботу позивача у період з 04.10. по 09.10.2017 року є прогулом та рекомендовано звільнити позивача зі служби.

09.10.2017 року видано наказ № 147/ос/ст-17 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 », яким наказано службове розслідування вважати закінченим, а позивача за порушення службового дисципліни в частині невиходу на службу без поважних причин, неповідомлення керівництва відділу про свою відсутність, звільнити з Державної кримінально-виконавчої служби України.

09.10.2017 року видано наказ № 298/ос-17 «Про особовий склад», яким звільнено зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) позивача з 09.10.2017 року.

У матеріалах справи міститься довідка відповідача від 13.05.2019 року № 89/16-44/12 відділу по роботі з персоналом, у якій вказано, що на момент звільнення позивача зі служби останній мав одне не зняте дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Також у матеріалах справи міститься довідка відповідача від 13.05.2019 року № 89/16-45/12 відділу по роботі з персоналом, у якій вказано, що рапорт з підтверджуючими документами про відсутність позивача в період з 04 по 09 жовтня 2017 року до відділу по роботі з персоналом не надходив.

У матеріалах справи міститься довідка відповідача від 13.05.2019 року № 89/16-41/12 відділу по роботі з персоналом, у якій вказано, що позивач за час проходження служби в установі не нагороджувався та не заохочувався.

Також судом на підставі листа Військового комісару Каменського об`єднаного міського військового комісаріату від 29.03.2018 року № юр/1048/1 встановлено, що позивач 29.09.2017 року знаходився у Дніпропетровському обласному військовому комісаріаті, де на збірному пункті проходив медичну комісію на придатність до військової служби; 02.10.2017 року позивач знаходився у Камянському ОМВК на призовній місцевій комісії; 06.10.2017 року позивач знаходився на міських урочистих проводах у м. Кам`янське з приводу призову на військову службу до Збройних Сил України.

У матеріалах справи міститься також розписка позивача про явку на призов 09.10.2017 року, а також розписка про явку на призов 02.10.2019 року.

У матеріалах справи міститься копія картки медичного огляду призовника на Дніпропетровському обласному збірному пункті 09.10.2017 року, згідно якої позивач є придатним до військової служби.

Позивачем залучено до матеріалів справи довідку Кам`янського міського військового комісаріату від 18.10.2017 року № 790 про те, що позивач з 09.10.2017 року дійсно призваний на строкову військову службу під час особливого періоду до лав Збройних Сил України.

У матеріалах справи міститься копія листа Кам`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27.11.2019 року № юр/4602, у якому вказано, що позивач 04.10.2017 року та 08.10.2017 року знаходився у Кам`янському об`єднаному військовому комісаріаті у зв`язку з призовом до Збройних Сил України (проходив медичне обстеження); 09.10.2017 року позивач призваний на строкову військову службу до Збройних Сил України.

Згідно частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Статтею 77 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначається Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (далі – Статут).

Статтею 1 Статуту встановлено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Статуту).

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1 ст. 5 Статуту).

Службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників (ч.1 ст. 7 Статуту).

Згідно частин 1 та 2 статті 14 Статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України встановлений наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 року № 356/5.

Згідно пунктів 1, 2 та 3 розділу 5 вказаного вище Порядку службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.

У пунктах 2 та 3 розділу 6 зазначеного Порядку визначено, що виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має (мають) право, зокрема, викликати осіб рядового і начальницького складу, стосовно яких проводиться службове розслідування, осіб із числа персоналу органів і установ, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них документи щодо осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, усне або письмове пояснення за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку. Виконавець (голова, члени комісії) зобов`язаний(ні): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, вживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов`язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше трьох осіб, одна з яких обов`язково повинна бути виконавцем (головою комісії). Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в підрозділі, на який покладено функції ведення діловодства за місцем проходження служби виконавцем, а в разі неможливості - в органі або установі, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яка допустила порушення, після чого такий акт долучається до матеріалів службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується шляхом внесення нею відповідного запису і проставляння підпису на поясненні за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, без складання акта; факт відмови опитуваної особи від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Права особи рядового та начальницького складу, стосовно якої провадиться службове розслідування визначено пунктом 4 розділу 6 Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, у відповідності до якого особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить(ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

У матеріалах справи відсутні відомості про ознайомлення позивача з наказом про проведення стосовно нього службового розслідування; відсутні письмові пояснення позивача під час про ведення службового розслідування або акт про відмову позивача в наданні письмового пояснення; відсутнє повідомлення позивача про проведення стосовно нього службового розслідування.

Враховуючи те, що службове розслідування було розпочато та закінчено у день його призначення, що видно з наказу про проведення службового розслідування від 09.10.2017 року та висновку службового розслідування, який затверджено 09.10.2017 року, то суд не може дійти до беззаперечного висновку про те, що права позивача під час проведення службового розслідування були дотримані.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу) (пункту 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1991 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Враховуючи те, що позивач 04.10. та 08.10.2017 року перебував у військовому комісаріаті з питань призову на військову службу (проходив медичне обстеження), тобто виконував передбачений Конституцією України обов`язок громадянина України, що підтверджується відповідним листом Кам`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27.11.2019 року № юр/4602, то позивач не може вважатися таким, що не вийшов 04.10. та 08.10.2017 року на службу без поважної причини.

У відповідності до ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приймаючи до уваги те, що підставою для видання наказу №298/ОС-17 від 09.10.2017 року начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" слугував наказ від 09.10.2017 року № 147/ос/ст-17 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 », а також те, що ефективний захист прав позивача у даній справі є неможливим без визнання протиправним та скасування наказу від 09.10.2017 року № 147/ос/ст-17 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 », то суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог та визнати протиправним і скасувати наказ від 09.10.2017 року № 147/ос/ст-17 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 ».

За вказаних обставин наказ №298/ОС-17 від 09.10.2017 року начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№89)" про звільнення зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України Соцького Павла Володимировича є також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У відповідності до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» розглядаючи спори щодо звільнення публічних службовців, суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр ОСОБА_11 до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

У відповідності до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача із служби, то останній підлягає поновленню на роботі у Державній установі «Дніпровська виправна колонія (№89)» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 10.10.2017 року, оскільки 09.10.2017 року був останнім днем служби позивача у відповідача та за 09.10.2017 року позивач отримав грошове забезпечення.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно довідки про доходи позивача від 02.10.2019 року № 89/4-100, яка складана відповідачем, позивач у серпні 2017 року та вересні 2017 року мав грошове забезпечення 4545,01 грн. та 4376,49 грн. відповідно та відпрацював 31 та 30 календарних днів відповідно, середньоденне грошове забезпечення складає 146,25 грн., а середньомісячне грошове забезпечення – 4460,75 грн.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством – календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Аналогічну позицію висловлює Верховний Суд України в постанові від 14.09.2016 року по справі № 6-419цс16.

Судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача становить 146,25 грн. (4545,01 грн. + 4376,49 грн.) – грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці : 61 днів (загальна кількість відпрацьованих календарних днів за останні два календарні місяці).

Середньомісячне число календарних днів за останні два календарні місяці перед звільненням становить 31 день (61 кількість календарних днів у серпні та вересні 2017 року).

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 114 952,50 грн. (146,25 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 786 дні (21 день у жовтні 2017 року, 62 дні період з листопада по грудень 2017 року, 365 днів період 2018 року, 309 днів період з січня по жовтень 2019 року та 29 днів у листопаді 2019 року – 29.11.2019 року день ухвалення рішення суду); розрахунок днів наведено з урахуванням середньомісячного числа календарних днів).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 114 952,50 гривень наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Суд зазначає, що способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

У відповідності до ч.2 ст. 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позивачем позовних вимог та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 114 952,50 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

У відповідності до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. 139, 241, 243, 244, 245, 246, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» (49102, м. Дніпро, вул. Данили Галицького, 1а, код ЄДРПОУ 08562909), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, начальник Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» Козенець Руслан Анатолійович (49102, м. Дніпро, вул. Данили Галицького, 1а) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати накази Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» від 09.10.2017 року № 147/ос/ст-17 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності сержанта внутрішньої служби ОСОБА_2 » та від 09.10.2017 року №298/ОС-17 «Про особовий склад».

Поновити ОСОБА_2 на роботі у Державній установі « ІНФОРМАЦІЯ_1 виправна колонія (№89)» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 10.10.2017 року.

Стягнути з Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення, у розмірі 114 952,50 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

В іншій частині заявлених позовних вимог – відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та присудження виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення, в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4460,75 грн. без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 29 листопада 2019 року.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили станом на 29.11.2019 року Помічник судді Згідно з оригіналом Помічник судді С.В. Златін Лісна А.М. Лісна А.М.