Ухвала суду № 85506718, 08.11.2019, Березанський міський суд Київської області

БЕРЕЗАНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

07541, вул. Шевченків шлях, 32, м. Березань, Київська обл.

№ провадження 1-кс/356/243/19

Справа № 356/601/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2019 Березанський міський суд Київської області в складі:

головуючого судді Голік Г.К.

з участю секретаря Бейгул Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Березанського міського суду Київської області заяву судді Березанського міського суду Київської області Лялика Романа Михайловича про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

18.10.2019 року до канцелярії Березанського міського суду Київської області надійшла заява судді Лялика Р.М. про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

В обґрунтування заяви ним зазначено, що відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.10.2019 року головуючим суддею по вказаній судовій справі визначено суддю Лялик Р.М..Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження суддею Лялик .Р.М. ухвалою суду від 20.06.2019 року вказаний обвинувальний акт було повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю його вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Як вбачається зі змісту вказаної ухвали Березанського міського суду Київської області від 20.06.2019 року, суддя Лялик Р.М. як на підставу повернення обвинувального акта прокурору послався на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення, чим було порушено гарантовані процесуальні права обвинуваченого , в тому числі право на захист , а також на справедливий судовий розгляд.А саме, відповідно до наданого суду обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст.191 КК України , а саме в тому , що він будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника комунального підприємства « Березанський комбінат комунальних підприємств» вчинив розтрату грошових коштів даного підприємства на користь невстановлених осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби.

Відповідно до роз`янень, які містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про злочини проти власності « №10 від 06.11.2009 року, ст.191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину -привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні , тобто таке майно , що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При розтраті ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на користь інших осіб.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України в частині обвинувачення , пред`явленого ОСОБА_1 , проявляється в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Разом з тим суд зауважує , що розтрата чужого майна , яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні , охоплюється складом злочину , передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

В той же час також, особливість об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України , полягає у тому , що службова особа , зловживаючи своїм службовим становищем , розкрадає майно, яке не перебуває у її безпосередньому віданні.

Отже , як далі вказано в ухвалі суду , зазначивши при кваліфікації діяння ОСОБА_1 за ч.2 ст.191 КК України те, що майно яке було розтрачене, перебувало в його віданні, сторона обвинувачення допустила неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Окрім того, суддя Лялик Р.М. зазначив, що органом досудового розслідування у обвинувальному акті не зазначено , яке майно було розтрачене ОСОБА_1 вказуючи на те, що ОСОБА_1 було використане своє службове становище. Органом досудового слідства не зазначено , яким чином розтрата майна могла бути вчинена на користь третіх осіб і на підставі чого орган досудового розслідування дійшов до висновку, що розтрата була вчинена на користь третіх осіб, які органом досудового слідства не були встановлені.

Враховуючи вищезазначене суддя в ухвалі від 20.06.2019 року дійшов висновку , що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення не є конкретним, що призвело до порушення його права на захист.

Разом з тим, ухвалою Київського апеляційного суду від 30.09.2019 року ухвалу судді Березанського міського суду Київської області Лялик Р. М. від 20.06.2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, повернуто прокурору, скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вказану обставину вважає такою, що буде перешкоджати йому прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, а також може бути підставою для виникнення в учасників кримінального провадження чи стороннього спостерігача сумнівів в неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження.

Вказану позицію щодо застосування ст. 76 КПК України під час підготовчого провадження висловив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в листі від 22.12.2018 року за вих. № 576/0/158-18, який відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Враховуючи вказане вище, суддя Лялик Р. М., повернувши ухвалою суду від 20.06.2019 року прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з підстав невідповідності його вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, фактично вказав на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення та невідповідність його юридичному складу інкримінованого обвинуваченому злочину, тим самим висловивши позицію щодо наявності/відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.

Відтак, вказані вище обставини в своїй сукупності можуть створити в учасників провадження чи іншого стороннього спостерігача обґрунтовані побоювання, що в судді вже сформувалась відповідна позиція у справі щодо вини обвинуваченого, яка може зашкодити справедливому та об`єктивному судовому розгляду, та, як наслідок, потягнути за собою виникнення сумнівів у його неупередженості та безсторонності, а в майбутньому - стати причиною сумнівів в справедливості та законності судового рішення у справі та поставити під сумнів забезпечення судом принципу презумпції невинуватості щодо обвинуваченого, а також реалізацію останнім права на справедливий розгляд справи стосовно нього незалежним та безстороннім судом.

За таких обставин, з врахуванням положень кримінального процесуального законодавства, з метою унеможливлення створення передумов для виникнення сумнівів в неупередженості судді при повторній участі в розгляді вказаного кримінального провадження, керуючись ст.ст. 76, 80 КПК України заявляє по даному кримінальному провадженню самовідвід.

Суддя Лялик Р.М. через канцелярію суду 22.10.2019 року подав заяву, в якій зазначив, що пояснень в судовому засіданні у відповідності до ч. 3 ст. 81 КПК України він давати не бажає та просив розглянути заяву про самовідвід без його участі.

Стрижак В.З . захисник обвинуваченого та обвинувачний ОСОБА_1 , прокурор, належним чином повідомлені про час та місце розгляду заяви, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, заяв чи клопотань про перенесення розгляду справи на адресу суду від них не надходило.

За таких обставин, враховуючи положення ч. 3 ст. 81 КПК України, суд приходить до висновку, що розгляд заяви можливо провести за відсутності заявника, обвинуваченого, захисника, прокурора.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України , у разі неявки в судове засідання всіх осіб , які беруть участь у судовому розгляді, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Суд, вивчивши заяву про самовідвід, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Згідно частин 1 та 2 статті 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід і за цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

18.10.2019 року до канцелярії Березанського міського суду Київської області надійшла заява судді Лялика Р.М. про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.10.2019 року головуючим суддею по зазначеній судовій справі визначено суддю Лялика Р.М.

Як на підставу для заявлення суддею самовідводу, він посилається на те, що повернувши ухвалою суду від 20.06.2019 року прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12015110070000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з підстав невідповідності його вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, фактично вказав на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення та невідповідність його юридичному складу інкримінованого обвинуваченому злочину, тим самим висловивши позицію щодо наявності/відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.

Крім того, у заяві про самовідвід суддя Лялик Р.М. зазначає, що вказану вище обставину він вважає такою, що буде перешкоджати йому прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, а також може бути підставою для виникнення у сторін чи стороннього спостерігача сумнівів в неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження.

Згідно ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції..

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

В рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

З метою виникнення сумнівів в неупередженості судді при повторній участі в розгляді вказаного кримінального провадження, керуючись статтями 76, 80 КПК України, суд вважає за можливе задовольнити заявлений самовідвід.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 75,76,80-82,369-372, 392 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву судді Лялика Романа Михайловича про самовідвід у кримінальному провадженні - задоволити.

Відвести суддю Лялика Романа Михайловича від розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 1-кп/356/76/19, справа № 356/601/15-к, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110070000150 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Ухвала окремому оскарженю не підлягає.

Суддя Г. К. Голік