Рішення № 85488857, 23.10.2019, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23 жовтня 2019 року о/об 13 год. 23 хв.Справа № 280/3327/19 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

до Служби безпеки України (вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01061, код ЄДРПОУ 00034074)

Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області (вул. Шевченка 28, м. Чернігів, 14013, ЄДРПОУ 20001757),

про визнання рішення та дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії

за участі:

позивача - ОСОБА_1 (особа посвідчується паспортом серія Сю № 035478)

представника позивача - ОСОБА_2 В ОСОБА_3 В ОСОБА_3 (діє на підставі ордеру серія ЗП № 69744)

представника відповідача 1 - Невесенко І.М.

(діє на підставі довіреності № 22/310-Д від 10.09.2019)

представник відповідача 2 - не прибув

ВСТАНОВИВ:

01 березня 2019 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Служби безпеки України (далі – відповідач 1), Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області (далі – відповідач 2), відповідно до якого позивач просить суд:

- визнати проти протиправним та скасувати рішення органу владних повноважень в особі Служби безпеки України, оформлене Наказом Голови Служби безпеки України №770-ос від 14 червня 2019 року в частині визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення” та замінити дане формулювання підстави звільнення па “за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення”;

- визнати протиправним та скасувати рішення органу владних повноважень в особі Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, оформлене наказом начальна Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 25 червня 2019 року №152-ос про виключення зі списків Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в частині, визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення” та замінити дане формулювання підстави звільнення на “за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення”;

- зобов`язати Управління СБ України в Чернігівській області нарахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з грошового забезпечення визначеного наказом начальника УСНУ в Чернігівській області №84-ос від 09 квітня 2019 року.

- визнати протиправною бездіяльність Управління СБ України в Чернігівській області щодо не вжиття заходів з нарахування та виплати грошового забезпечення капітану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за фактично відпрацьований час понад строки перебування у розпорядження начальника Управління СБ України в Чернігівській області з 09 червня 2019 року по 25 червня 2019 року.

- зобов`язати Управління СБ України в Чернігівській області вжити необхідних заходів щодо нарахування та виплати грошового забезпечення капітану ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 за фактично відпрацьований час. понад строки перебування у розпорядження начальника Управління СБ України в Чернігівській області з 09 червня 2019 року по 25 червня 2019 року, виходячи з грошового забезпечення визначеного наказом начальника УСБУ в Чернігівській області №84-ос від 09 квітня 2019 року.

Ухвалою суду від 15 липня 2019 року зазначену позовну заяву було залишено без руху в зв`язку з невідповідністю позовної заяви вимогам КАС України та позивачеві був наданий строк для усунення недоліків.

Так, на виконання вимог зазначеної ухвали 23 липня 2019 року на адресу суду надійшла заява від позивача з виправленими недоліками.

Ухвалою судді від 29 липня 2019 року провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження, а підготовче засідання призначено на 27 серпня 2019 року.

27 серпня 2019 року протокольною ухвалою суду підготовче засідання відкладено до 18 вересня 2019 року.

18 вересня 2019 року ухвалою суд продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, а наступне підготовче засідання призначено на 23 жовтня 2019 року.

В судовому засіданні 23 жовтня 2019 року протокольною ухвалою суду за згодою сторін підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду на 23 жовтня 2019 року.

Відповідно до статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) 23 жовтня 2019 року сторонам проголошено вступну та резолютивну частину рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Позовна заява обґрунтована тим, що 21 травня 2019 року, у зв`язку з відсутністю в системі СБ України вакантних рівнозначних посад, вимоги до заміщення яких відповідали б професійній підготовці позивача, освітньо-кваліфікаційному рівню, досвіду служби та не потребують допуску до державної таємниці, позивачу поданий начальнику УСБУ в Чернігівській області рапорт про звільнення на підставі підпункту «г», пункту 62 Положення -1262, тобто у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі. Однак вказує, що на підставі наказу т.в.о. Голови СБ України від 14 червня 2019 року №770-ос позивач звільнений з військової служби в СБ України за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «е» пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 88-1 Положення-1262. Зазначений наказ про звільнення реалізовано наказом начальника УСБУ в Чернігівській області від 25 червня 2019 року №152-ос, відповідно до якого я був виключений зі списків УСБУ в Чернігівській області з 25 червня 2019 року (Відповідно до пункту 68 Положення - 1262 днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України). Із вказаним рішенням органу владних повноважень в особі т.в.о. Голови СБ України, оформленим Наказом №770-ос від 14 червня 2019 року, позивач не згоден, та вважає його протиправним, упередженим, безпідставним, необґрунтованим та прийнятим в порушення діючого законодавства України.

В судовому засіданні позивач та його представник просили суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник Служби безпеки України в судовому засіданні проти адміністративного позову заперечив з підстав, викладених у письмовому відзиві (вх.№34233 від 20 серпня 2019 року), відповідно до якого зазначено, що у зв`язку з відмовою офіцера від проходження служби на відповідних посадах, відмовою від повторного надання йому допуску до державної таємниці, а також його небажанням проходити подальшу військову службу в СБУ, керівництвом Управління прийнято рішення щодо неможливості подальшого службового використання офіцера та звільнення його зі служби за підпунктом «є» пункту 62 (через службову невідповідність) Положення-1262 (висновок від 04 червня 2019 року). Про вказане рішення та його наслідки повідомлено офіцера у встановленому порядку. 21 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із клопотанням (рапортом) про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 62 Положення-1262 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі). Вказує, що підпунктом «б» пункту 48 Положення-1262 визначено поняття «проведення організаційних заходів» - зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності па окремих напрямах та підвищення її ефективності. Вказує, що у даному випадку жодні організаційні заходи, які б стосувались ОСОБА_1 - не проводились. Зазначає, що скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці здійснено саме на прохання та за ініціативою останнього. Відповідно, беручи до уваги відсутність факту проведення організаційних заходів, зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника УСБУ в Чернігівській області могло відбутися виключно за підпунктом «є» пункту 48 Положення-1262 (через скасування допуску до державної таємниці), що й мало місце у даному випадку.

В судовому засіданні представник Служби безпеки України просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області в судове засідання не прибув, 04 жовтня 2019 року до суду подав клопотання, в якому просить суд розглядати справу без участі представника.

20 серпня 2019 року до суду подав відзив на позовну заяву (вих.№34280), відповідно до якого зазначає, що твердження позивача, що він не брав на себе жодних зобов`язань щодо отримання в установленому законодавством порядку допуску до державної таємниці, не відповідають дійсності. Вказує, що у своїй позовній заяві ОСОБА_1 здійснює перелік нормативно-правових актів, якими врегульовано діяльність СБ України та які, на думку Позивача, не містять обов`язку отримання допуску до державної таємниці, проте, цей перелік не є повним та вичерпним. Вказує, що саме номенклатурою посад визначено, які саме посади потребують допуску до державної таємниці. Оскільки, на підставі поданої ОСОБА_1 заяви та рапорту про скасування йому допуску до державної таємниці, наказом начальника Управління СБ України в Запорізькій області від 21 березня 2019 року №198/ДСК, йому скасовано допуск до державної таємниці, ОСОБА_1 не міг виконувати свої функціональні обов`язки за посадою в УСБУ в Чернігівській області. Призначення ОСОБА_1 на іншу посаду офіцерського складу, яка не передбачає допуску, не видавалось за можливе, у зв`язку з відсутністю в УСБУ в Чернігівській області таких посад. Зазначено, що 21 травня 2019 року, з метою з`ясування питання щодо можливості подальшого службового використання офіцера, ОСОБА_1 надано для ознайомлення список вакантних посад офіцерського складу, перебування на яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці у системі СБ України (довідка № 11/4040ДСК). Після ознайомлення зі списком, ОСОБА_1 власноруч зазначив на ньому, що від проходження служби на запропонованих нижчих посадах відмовляється. У зв`язку з відмовою офіцера від проходження служби на відповідних посадах, відмовою від повторного надання йому допуску до державної таємниці, а також його небажанням проходити подальшу військову службу в СБУ, керівництвом Управління прийнято рішення щодо неможливості подальшого службового використання офіцера та звільнення його зі служби за підпунктом «є» пункту 62 (через службову невідповідність) Положення-1262 (висновок від 04 червня 2019 року). Про вказане рішення та його наслідки повідомлено офіцера у встановленому порядку.

Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи суд встановив наступні обставини.

14 червня 2018 року між ОСОБА_1 та СБ України укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України, відповідно до якого Позивач добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на умовах і в порядку, встановлених Конституцією, Законами і іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють проходження військової служби, а також зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів Служби безпеки України, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників.

ОСОБА_1 проходив військову службу в УСБУ в Запорізькій області на посадах рядового та офіцерського складу, а тому, відповідно до номенклатури посад, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, мав допуск та доступ до державної таємниці.

Для виконання службових обов`язків відповідним наказом начальника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_1 переоформлено допуск до державної таємниці за формою 2.

Оскільки, на підставі поданої ОСОБА_1 заяви та рапорту про скасування йому допуску до державної таємниці, наказом начальника Управління СБ України в Запорізькій області від 21 березня 2019 року №198/ДСК, йому скасовано допуск до державної таємниці.

21 травня 2019 року, з метою з`ясування питання щодо можливості подальшого службового використання офіцера, ОСОБА_1 надано для ознайомлення список вакантних посад офіцерського складу, перебування на яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці у системі СБ України (довідка № 11/4040ДСК).

Після ознайомлення зі списком, ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих нижчих посадах відмовився.

21 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із клопотанням (рапортом) про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 62 Положення-1262 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

04 червня 2019 року начальником управління СБ України в Чернігівській області затверджено висновок про неможливість подальшого використання капітана ОСОБА_1 у розпорядженні начальника управління СБ України в Чернігівській області.

Відповідно до вказаного висновку зазначено, що вбачається за доцільним звільнити капітана ОСОБА_4 з військової служби за підпунктом «е» пункту 62 (через службову невідповідність) положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

Разом з тим, 04 червня 2019 року першим заступником начальника управління СБ України в Чернігівській області склав подання до звільнення з військової служби ОСОБА_1

25 червня 2019 року наказом Т.в.о начальника управління Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області по особового складу виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу з 25 червня 2019 року.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Враховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Щодо правомірності звільнення за підпунктом “б” пункту 61 підпункту “е” пункту 62 (через службову невідповідність) Положення №1262 ( норми Положення застосовуються в редакції чинній на час виникнення правовідносин).

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затверджений Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (абзац 1 пукну 1 Положення від 27 грудня 2007 року № 1262/2007).

Пунктом 50 Положення від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 встановлено для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців Служби безпеки України, об`єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців.

Згідно Пунктом 51 Положення №1262 атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться:

г) при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі.

Механізм реалізації вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затверджена Наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року №772 (далі-Інструкція №772).

Відповідно до пункту 5.8. Інструкції №772 у висновку за атестацією зазначається, чи відповідає військовослужбовець, що атестується, займаній посаді, а також пропозиції щодо подальшого найбільш доцільного його службового використання, виходячи із професійних, ділових і моральних якостей, досвіду роботи, здібностей і нахилів, а також інтересів справи.

При цьому можуть бути надані такі рекомендації:

про призначення на вищу посаду (на яку й коли);

про направлення на навчання до вищого військового навчального закладу Служби безпеки України, іншого навчального закладу, курси підвищення кваліфікації;

про переміщення на рівну посаду (на яку посаду доцільно перевести та у зв`язку з чим);

про переміщення на іншу роботу - оперативну, слідчу, науково-педагогічну, наукову або іншу (із зазначенням мотивів переведення; на яку посаду і коли);

про переміщення з вищої посади на нижчу (на яку посаду та за якою підставою згідно з пунктом 46 Положення);

про продовження військової служби за новим контрактом чи залишення на військовій службі понад граничний вік;

про звільнення з військової служби і за якою підставою.

Пунктом 7.9 Інструкції №772 встановлено, що наказ про накладення на військовослужбовців дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, виданий посадовими особами у межах дисциплінарних повноважень, є підставою для оформлення документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке звільнення.

Видання наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю здійснюється не пізніше місячного строку з дня видання наказу про накладення такого стягнення.

Військовослужбовець після звільнення з військової служби за службовою невідповідністю направляється військовим комісаріатом, у якому він перебуває на обліку, на медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби.

Тобто законодавець чітко встановлює, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю може мати місце лише у разі накладення дисциплінарного стягнення та за умови проведення атестування військовослужбовця

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут збройних сил.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 Дисциплінарного статуту збройних сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За правилами абзацу 2 пункту 5 розділу 1 Дисциплінарного статуту збройних сил визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

В матеріалах справи не має жодного доказу щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та проведення атестації.

Отже суд приходить до висновку про те, що звільнення позивача за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення не ґрунтується на об`єктивності та нормах наведених Положень.

Так як в матеріалах справи містяться докази того, що з позивачем неодноразово проводилися бесіди, суд вважає за необхідне зазначити, що на підставі пункту 7.5 Інструкції №772 з військовослужбовцями, які звільняються з військової служби за підставами, передбаченими підпунктами "е"-"ж", "и", "і" пункту 62 Положення та підпунктами "е"-"з" пункту 63 Положення, бесіди, передбачені пунктом 7.4 цієї Інструкції, не проводяться.

Разом з тим, необхідно зазначити, що відповідно до підпункту “є” пункту 48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається:(..) у разі скасування допуску до державної таємниці - до 2 місяців.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби (пункт 48 Положення №1262).

Відповідно до абзацу 6 та 7 пункту 4.10 Інструкції №772 у разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом – на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, – Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються:

біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби);

остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї;

строк останнього перебування в розпорядженні;

вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах;

результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я;

результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом шостим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом “є” пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Відповідно до пункту 4.10 Інструкції №772 відповідачем організований підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням фахової підготовки позивача, досвіду та напрямку роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

ОСОБА_5 зазначити, що пропонування позивачу інших посад, не притаманно процедурі звільнення військовослужбовця через службову невідповідність, а це лише підтверджує той факт, що зазначені обставини мають різні процедури звільнення з військової служби.

Матеріалами справи встановлено, що 21 травня 2019 року, з метою з`ясування питання щодо можливості подальшого службового використання офіцера, ОСОБА_1 надано для ознайомлення список вакантних посад офіцерського складу, перебування на яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці у системі СБ України (довідка № 11/4040ДСК).

Після ознайомлення зі списком, ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих нижчих посадах відмовився.

Однак суд звертає увагу на те, що 21 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із клопотанням (рапортом) про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 62 Положення-1262 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

04 червня 2019 року начальником управління СБ України в Чернігівській області затверджено висновок про неможливість подальшого використання капітана ОСОБА_1 у розпорядженні начальника управління СБ України в Чернігівській області.

Відповідно до вказаного висновку зазначено, що вбачається за доцільним звільнити капітана ОСОБА_4 з військової служби за підпунктом «е» пункту 62 (через службову невідповідність) положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

Разом з тим, 04 червня 2019 року першим заступником начальника управління СБ України в Чернігівській області склав подання до звільнення з військової служби ОСОБА_1

25 червня 2019 року наказом Т.в.о начальника управління Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області по особового складу виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу з 25 червня 2019 року.

Досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що в системі СБ України є штатні посади, займання яких не передбачає необхідність оформлення допуску до державної таємниці.

Тобто, така обставина свідчить про те, що отримання допуску до державної таємниці не є обов`язковою умовою для проходження військової служби в СБ України.

Відповідно до пункту 4.11 Інструкції №772 військовослужбовці Служби безпеки України, яким скасовано допуск до державної таємниці відповідно до чинного законодавства, зараховуються у розпорядження відповідних начальників за підпунктом "є" пункту 48 Положення (якщо стосовно них не здійснюється кримінальне провадження). Після завершення терміну перебування у розпорядженні у разі неможливості подальшого їх використання на посадах у системі Служби безпеки України вони підлягають звільненню в установленому порядку з військової служби за однією з підстав, передбачених пунктами 62, 63 Положення, а військовослужбовці, яким допуск до державної таємниці скасовано за наявності обставин, передбачених пунктом 2 частини першої чи пунктом 3 частини другої статті 23 Закону України "Про державну таємницю", звільняються з військової служби за підпунктами "е" зазначених пунктів Положення.

Серед підстав для звільнення які передбачені пункту 62 та пункту 63 Положення №1262, скасування держаної таємниці не значиться.

З матеріалів справи судом встановлено, що допуск до державної таємниці скасовано на підставі особистого звернення позивача.

Позивач в своєму позові зазначає, що не заперечується відповідачами, під час отримання допуску до державної таємниці позивач надавав письмове зобов`язання щодо збереження державної таємниці, якого продовжує дотримуватися.

Жодних порушень Закону України “Про державну таємницю”, позивачем за роки військової служби в СБ України допущено не було, доказів на спростування зазначеного, відповідачами суду не надавалося.

Відсутність такої підстави для звільнення як скасування допуску до державної таємниці, не може бути аргументом для обрання підставою звільнення – службова невідповідність, за відсутності накладення на позивача дисциплінарного стягнення та проведеного атестування.

З огляду на наведене вище, суд вважає, обґрунтованими вимоги щодо визнати протиправним звільнення позивача - “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення”.

Щодо заміни формулювання підстави звільнення на “за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення” та вимоги про нарахувати та виплату одноразової грошової допомоги при звільненні, то суд вказує на те, що звільнення через службову невідповідність проводиться за іншою процедурою ніж звільнення у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі, яка відповідачем не здійснювалася.

Таким чином суд не має права перебирати на себе повноваження відповідача, тому суд вважає за можливе зобов`язати Службу безпеки України розглянути питання щодо можливості звільнення позивача, за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення”.

Враховуючи те, що Наказ по особовому складу приймається вже після вирішення питання Службою безпеки України щодо підстави звільнення позивача та лише після цього проводиться нарахування та виплата грошової допомоги при звільненні, тому дані позовні вимоги суд вважає передчасними.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином позовна заява підлягає задоволення лише в частині.

За правилами частини 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання проти протиправним та скасувати Наказ Голови Служби безпеки України №770-ос від 14 червня 2019 року в частині визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення”, визнання протиправним та скасуваня Наказу начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 25 червня 2019 року №152-ос про виключення зі списків Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в частині, визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення” та зобов`язання Служби безпеки України розглянути питання щодо можливості звільнення капітана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення” то й судовий збір повинен бути стягнутий на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України (вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01061, код ЄДРПОУ 00034074) судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 1152,60 грн., а також з Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 384,20 грн.

Разом з тим, представник позивача заявив клопотання, в якому просить суд стягнути із відповідачів суму понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 2400,00 грн.

Представник Служби безпеки України просив суд зменшити розмір суми стягнення із відповідачів суми понесених витрат на професійну правничу допомогу, оскільки така сума є не співмірною.

Розглядаючи питання про стягнення витрат на правничу допомогу, суд виходив з такого.

Відповідно до частини 1 статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини 3 статті 132 КАС України).

Згідно частини 1 статті 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

На підставі частини 3 статті 134 КАС України встановлено, що для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 5 статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 7 статті 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Так, з наданих до заяви про стягнення витрат на правничу допомогу документів встановлено, що позивач просить стягнути грошові кошти у розмірі 10 000 грн. за надання адвокатом правничої допомоги.

Як доказ до суду надано:

- копію договору про надання правової допомоги від 18 березня 2019 року з додатком;

- копію рахунку №СФ-00066 від 27 серпня 2019 року;

- копію акту прийому - передачі №СФ-00066 від 27 серпня 2019 року;

- роздруківку квитанції з веб-банкінгу Ощад 24 на 1 арк.;

- копію рахунку №СФ-00073 від 18 вересня 2019 року;

- копію акту прийому-передачі №00073 від 18 вересня 2019 року;

- роздруківку квитанції з веб-банкінгу Ощад24;

- копію рахунку №СФ-00079 від 23 жовтня 2019 року;

- копію акту прийому-передачі №00079 від 23 жовтня 2019 року;

- роздруківку квитанції з веб-банкінгу Ощад24.

Частиною 6 статті 134 КАС України, у разі недотримання вимог частини 5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

На підставі частини 7 визначеної статті обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витратна оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Підстав, з яких можливо визначити перебільшення витрат на правничу допомогу, представником позивача суду не наведено.

З наданих представником позивача доказів судом встановлено, що розмір витрат на правничу допомогу підлягає задоволенню, оскільки є доведеним та співмірним.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5, 9, 72, 77, 132, 134, 139, 143, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Служби безпеки України (вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01061, код ЄДРПОУ 00034074) Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області (вул. Шевченка 28, м. Чернігів, 14013, ЄДРПОУ 20001757), про визнання рішення та дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати проти протиправним та скасувати Наказ Голови Служби безпеки України №770-ос від 14 червня 2019 року в частині визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення”.

Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 25 червня 2019 року №152-ос про виключення зі списків Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в частині, визначення формулювання підстави звільнення капітана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з “за підпунктом “б” пункту 61, підпунктом “е” пункту 62 (через службову невідповідність), пунктом 88-1 Положення”

Зобов`язати Служби безпеки України розглянути питання щодо можливості звільнення капітана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом “а” пункту 61, підпунктом “г” пункту 62 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та пунктом 88-1 Положення”.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України (вул. Володимирська, 33, м. Київ-1, 01061, код ЄДРПОУ 00034074) судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 1152,60 грн., та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1200,00 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управляння Служби безпеки України в Чернігівській області (вул. Шевченка 28, м. Чернігів, 14013, ЄДРПОУ 20001757) судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 384,20 грн., та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1200,00 грн.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 04 листопада 2019 року.

Суддя Д.В. Татаринов