Рішення № 85447854, 07.11.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3379/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого по справі судді Бжассо Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одеса за правилами загального позовного провадження в м. Одеса адміністративну справу за позовом ОСОБА_22 , яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2 , ОСОБА_16 , ОСОБА_4 та за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання неправомірними та скасування наказів № 100 від 28.05.2019 року, № 101 від 29.05.2019 року, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_22 , яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2 , ОСОБА_16 , ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, за результатом розгляду якого, позивачка просить суд:

Визнати наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 101 від 29.05.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Неправомірним і скасувати його;

Зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (справа № 420/3379/19).

Також, до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 100 від 28.05.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Неправомірним і скасувати його;

Зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (справа № 420/3379/19).

Ухвалою суду від 01.08.2019 року об`єднано адміністративні справи № 420/3379/19 та № 420/3380/19 в одне провадження для спільного розгляду, об`єднаній справі присвоєний номер - 420/3379/19. В обґрунтування адміністративного позову позивачі зазначають, що у травні 2019 року вони звернулися до Управління з питань шукачів притулку та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області із заявами про звернення за захистом в Україні. 30.05.2019 року позивачі отримали повідомлення № 5/1-156 від 29.05.2019 року та № 5-1/154 від 28.05.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту на підставі наказів № 101 від 29.052.2019 року та № 100 від 28.05.2019 року. Позивачі вважають вказані рішення необґрунтованими та незаконними, оскільки вони прийняті без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають значення для справи. ОСОБА_5 зазнав переслідувань з боку Талібану у країні походження через свою професійну діяльність, оскільки був перекладачем у шпиталі Баграм, який підтримували американські та корейські військові сили. ОСОБА_5 є чоловіком ОСОБА_22 .

02.07.2019 року та 03.07.2019 року від представника відповідача надійшли відзиви на адміністративні позови позивачів, згідно з якими, ГУ ДМС України в Одеській області не визнає даний позов та вважає, що співробітниками міграційної служби проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п. 1 ч. 1 ст. 1 ЗУ України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та встановлено, що позивачі не мають обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Перевіркою ГУ ДМС України в Одеській області підтверджено відсутність умов, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачам додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до них смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Співробітниками міграційної служби було проведено аналіз наданої позивачами інформації та документів і встановлено, що за матеріалами особової справи причиною виїзду до України були пошуки кращого життя та можливість легалізуватись за кордоном. Представник відповідача, також, вказує, що позивачі після виїзду з країни громадянського походження тривалий час перебували в Таджикистані, зазначену країну складно вважати третьою безпечною країною для позивачів, однак вони мали можливість безперешкодного фактичного звернення за міжнародним захистом у вказаній країні.

Ухвалою суду від 12.08.2019 року зупинено провадження у справі за клопотанням представника відповідача у зв`язку із відрядженням представника позивачів.

Ухвалою суду від 18.09.2019 року, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд поновив провадження у справі.

Ухвалою суду від 18.09.2019 року, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 10.10.2019 року.

04.11.2019 року від представників сторін надійшли клопотання про розгляд справи за відсутності позивачів, представника позивачів та за відсутності представника відповідача.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ч. 9 ст. 205 КАС України.

Суд розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Афганістану, за національністю - таджик, за віросповіданням - мусульманин-суніт, одружений, перебуває у шлюбі з громадянкою Афганістану ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за національністю - таджик, за віросповіданням - мусульманин-суніт, мають трьох дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , рідна мова позивачів - дарі, володіють англійською мовою.

ОСОБА_5 та ОСОБА_22 не військовозобов`язані, ані позивачі, ані члени їх родини не перебували в жодних політичних, громадських, релігійних, військових чи інших організацій у країні постійного проживання та не були причетні до інцидентів із застосуванням фізичного насильства, які були пов`язані з расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами, тощо.

ОСОБА_5 в Афганістані працював на Американській базі «Bagram Air Field» перекладачем у період з 2008 по 2012 рік, у період з 2012 по 2016 рік працював у Пакистані в приватній компанії з виробництва килимів, робив килими. Станом на теперішній час не працює.

ОСОБА_22 в Афганістані працювала в організації USAID координатором на протязі з квітня по серпень 2012 року, в подальшому з 2012 року по 2018 рік працювала у м. Кабул в Міністерстві фінансів.

Позивачі разом з дітьми покинули Афганістан 13.03.2019 року та на підставі візи приїхали до Таджикистану . З Таджикистану легально, на підставі візи за запрошенням, через Казахстан літаком 07.04.2019 року потрапили до України в м. Київ, а звідти, через два дні, автобусом до м. Одеси.

13.05.2019 року позивачі звернулися до ГУ ДМС України в Одеській області із заявами про надання міжнародного захисту.

13.05.2019 року ОСОБА_5 під час анкетування, у якості причин виїзду з країни постійного проживання вказав, що він працював на американську базу в Баграмі та в 2011 році таліби почали надсилати йому повідомлення з погрозами на мобільний телефон, а в кінці 2011 року вбили колегу позивача на ім`я ОСОБА_12 . Позивач продовжив працювати у вказаній організації, проте, йому продовжували погрожувати. В 2012 році, таліби вночі увірвалися до будинку сім`ї позивача та вбили його брата. ОСОБА_5 з батьком та іншими братами втекли, а жінок сильно побили. Коли постукали у двері та представилися поліцією, брат ОСОБА_13 розбудив інших, а мати сказала, що за дверима 4 озброєні чоловіки несхожі на поліцію. ОСОБА_13 сказав, щоб позивач з батьком і братами тікали через задній двір,а він їх наздожене, але коли позивач втікав, почув постріл, яким вбили його брата. ОСОБА_5 з іншими членами сім`ї втекли в район базару, а звідти до Кабулу . Перебуваючи у Кабулі , засобами телефонного зв`язку позивач дізнався, що таліби брата вбили, жінок побили, а будинок спалили. Жінки приїхали до Кабулу, брата, також, поховали у Кабулі , а через декілька днів родич позивача повідомив йому, що таліби передали, що не залишать його та вб`ють, у зв`язку із чим позивач виїхав один до Пакистану на пару років, іноді до нього приїжджала дружина. У Пакистані поліція не залишала в покої ОСОБА_5 , половину заробітку доводилось віддавати їм, оскільки у Пакистані позивач знаходився нелегально. Потім, позивач поїхав до Кабулу та там нікуди не виходив, щоб ніхто не дізнався, що він повернувся. Позивач з родиною вирішили, що так не може продовжуватись та виїхали до України.

Під час співбесіди 21.05.2019 року позивач пояснив, що після повернення з Пакистану на протязі 2 років він виходив лише до магазину біля будинку, оскільки був в небезпеці. З 2012 року позивач не отримував погроз від талібів, але якщо талібам стане відомо, що він в Афганістані, то позивача вб`ють. Позивач вказав, що людина, яка вбила його брата патрулює їхній район в Незжраб. У талібів всюди є можливість знайти людину.

28.05.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок про відмову ОСОБА_5 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.

На підставі вказаного висновку, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято наказ № 100 від 28.05.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту громадянину Афганістану ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

13.05.2019 року ОСОБА_22 під час анкетування, у якості причин виїзду з країни постійного проживання вказала, що життя її чоловіка в небезпеці через погрози з боку талібів.

Тобто, підставою для виїзду ОСОБА_22 стала історія переслідування її чоловіка. Під час співбесіди 23.05,2019 року позивачка підтвердила, що особисто вона погроз не отримувала.

28.05.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок про відмову ОСОБА_22 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.

На підставі вказаного висновку, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято наказ № 101 від 29.05.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту громадянці Афганістану ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та її неповнолітнім дітям: гр. Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , гр. Афганістану ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , гр. Афганістану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Так, з огляду на зміст п.13 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", «особа, яка потребує додаткового захисту» - це особа, яка не є біженцем відповідно до «Конвенції про статус біженців» 1951 року і «Протоколу щодо статусу біженців» 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Згідно п. 3.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, у разі відсутності підстав для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: а) забезпечує можливість для заявника особисто або за допомогою законного представника скласти заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мають міститися такі відомості: прізвище, ім`я (імена), по батькові заявника, дані паспорта або іншого документа, що посвідчує особу (у разі його відсутності - зазначені причини, через які він був утрачений), громадянство/підданство, країна постійного проживання, місце та підстави (за наявності) проживання в Україні, місце, час та спосіб перетинання державного кордону України, відомості про членів сім`ї заявника, підписи заявника або законного представника, перекладача (у разі необхідності), дата складання заяви. Заявник зобов`язаний також надати всі наявні у нього документи та інформацію, що необхідні для обґрунтування заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або зазначити причини, через які ці документи та інформація не можуть бути надані, та повідомити, де такі документи знаходяться чи можуть знаходитися або хто може надати чи підтвердити відповідну інформацію. б) реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи у журналі реєстрації заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) ознайомлює заявника або його законного представника під їхній власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. г) у разі потреби направляє заявника на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України. ґ) заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник. д) приймає від заявника на зберігання документи: національний паспорт або інший документ, який посвідчує особу заявника, а також документи, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що оформлюється розпискою; е) оформлює особову справу згідно з описом документів, що знаходяться в особовій справі заявника; є) долучає до справи по чотири фотокартки заявника та членів його сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено до заяви, а також інші, передбачені Законом та цими Правилами, документи; ж) призначає дату та час співбесіди та повідомляє цю інформацію заявникові та його законному представникові (за наявності) під підпис в особовій справі; з) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Директива Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 27.04.2004 року № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися під час судового засідання з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

При цьому, заявник, в свою чергу, не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Разом з тим, залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Таким чином, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Відповідно до п. п.4, 6 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно абз.5 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 №8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заслуговує довіри. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. У цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, вказаний вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Суд зазначає, що з огляду на особові справи позивачів, під час звернення за міжнародним захистом ОСОБА_5 зазначив, що підставою для виїзду з країни громадянського походження стали переслідування його з боку представників угрупування Талібан через його професійну діяльність у Американській базі «Bagram Air Field» перекладачем, на підтвердження чого позивач надав до ГУ ДМС України в Одеській області відповідні знімки, а також, вбивство брата позивача представниками угрупування Талібан через роботу позивача у вказаній вище організації. На думку суду, виїзд та нелегальне перебування позивача на території Пакистану окремо від своєї родини після вбивства брата, свідчать про реальність побоювань позивача за власне життя. Також, суд враховує той факт, що після повернення до Афганістану позивач ніде не працював та переховувався вдома.

ОСОБА_22 причиною неможливості повернення до країни походження вказує професійну діяльність чоловіка та небажання проживати родині окремо один від одного.

Суд встановив, що висновки про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відносно позивачів містять інформацію про країну походження позивачів, але ця інформація не свідчить про суттєве поліпшення безпекової ситуації в Афганістані та не є актуальною інформацію про безпекову ситуацію, оскільки інформація надана лише за період першого півріччя 2018 року та містить відомості про дії влади направлені на укріплення безпеки в Афганістані, а не про те, що місцеві жителі можуть безпечно проживати в м. Кабул.

Крім цього, наявна інша загальновідома інформація про країну походження позивачів та м. Кабул.

Інформація ІКП від:

- ІНФОРМАЦІЯ_7 року в результаті вибуху під час змагань в одному зі спортивних клубів Кабула загинули 20 осіб, ще 70 осіб отримали поранення. Вибуховий пристрій привів у дію терорист-смертник (повний текст: https://ua.korrespondent.net/world/4008118-pid-chas-vybukhu-v-sportklubi-kabula-zahynulo-20-osib);

- ІНФОРМАЦІЯ_8 року під час релігійного заходу в Кабулі стався вибух, влаштований смертником. Унаслідок надзвичайної події загинуло щонайменше 50 людей, ще 80 осіб отримали поранення (повний текст: https://ua.korrespondent.net/world/4034963-vybukh-u-kabuli-ponad-50-zahyblykh-80-poranenykh);

- ІНФОРМАЦІЯ_9 року в столиці Афганістану Кабулі пролунав потужний вибух, в результаті якого загинули 4 людини, постраждали близько 44, включаючи 10 дітей. Згідно з повідомленням вибух стався в районі, де розташовані офіси зарубіжних громадських організацій, а також проживають іноземці. За попередніми даними, вибуховий пристрій був встановлений на вантажівці, в результаті вибуху пошкоджено декілька житлових будинків (повний текст: https://znaj.ua/world/203018-v-kabuli-progrimiv-potuzhniy-vibuh-bagato-zagiblih-postrazhdali-diti);

- ІНФОРМАЦІЯ_10 року центр новин ООН, Таліби не йдуть на прямі переговори, а жителі Афганістану продовжують гинути В Афганістані підвели підсумки недавніх парламентських виборів і зараз готуються до виборів президента, запланованих на липень. Паралельно робляться зусилля із вирішення конфлікту, у тому числі шляхом діалогу Вашингтону з лідерами руху "Талібан". У Москві відбулася зустріч делегації талібів з деякими афганськими політичними лідерами, проте ніяких офіційних переговорів між урядом Афганістану і цим рухом не проводилися. А тим часом ситуація в країні погіршується: більше половини її жителів живуть за межею бідності( https://www.refworld.org.ru/docid/5c87597a4.html);

- ІНФОРМАЦІЯ_11 року у Кабулі через напад на будівлю американської організації загинуло 9 осіб Операція проти бойовиків тривала майже шість годин. В Кабулі загинули щонайменше дев`ять чоловік із-за нападу на будівлю американської гуманітарної організації Counterpart International. Про це повідомив начальник прес-центру МВС Афганістану ОСОБА_18 на своїй сторінці в Facebook. Як повідомляється, серед загиблих - троє мирних жителів. За словами представника МВС країни, більше 170 співробітників гуманітарної організації було врятовано силами безпеки під час операції. В середу вранці в районі, де розташовуються дві будівлі зарубіжної гуманітарної організації, стався вибух і почалася стрільба. Операція проти бойовиків тривала майже шість годин, були знищені п`ять нападаючих. Телеканал Tolo News повідомив, що відповідальність за напад узяв на себе рух " Талібан "(https://112.ua/mir/v-kabule-iz-za-napadeniva-na-zdanie-amerikaDskov-organizacii-pogibli-9-chelovek-491096.html);

- ІНФОРМАЦІЯ_12 року ООН: В Афганістані у першому півріччі загинули понад 1300 мирних жителів. Понад 1300 мирних жителів були вбиті в Афганістані у першому півріччі 2019 року. Кількість загиблих і поранених мирних жителів "шокуюча і неприйнятна" попри її значне зменшення у порівнянні з 2018 роком, заявили в ООН. В місії ООН кажуть, що найбільше цивільних в Афганістані гине від авіаударів урядової армії та союзників. Понад 1300 мирних жителів загинули в Афганістані у перші шість місяців цього року, повідомила у вівторок, 30 липня, місія ООН зі сприяння Афганістану (Unama). У місії ООН зауважують, що у порівнянні з аналогічним періодом минулого року кількість жертв серед мирного населення скоротилася майже на 30 відсотків. Однак спроби сторін конфлікту зменшити число цивільних жертв все ще є "недостатніми", наголосили в місії, повідомляє агенція новин AFP. В місії ООН звертають увагу на той факт, що майже третина цивільних жертв - діти. Зокрема, за перші шість місяців 2019 року було вбито 327 неповнолітніх, 880 - поранено. За даними ООН, урядові військові підрозділи разом із союзниками, передусім США, вбили більшу кількість мирних жителів, аніж ісламісти, - 717 людей. Це - на 31 відсоток більше порівняно з кількістю загиблих цивільних від дій армій Афганістану та союзників за аналогічний період 2018 року. Більшість із них стали жертвами авіаударів військових США та Афганістану. (повний текст за посиланням: https://www.dw.com/uk/оон-в-афганістані-у-першому-півріччі-загинули-понад-1300-мирних-жителів/a-49816800);

- ІНФОРМАЦІЯ_13 року Організації Об`єднаних Націй 9 жовтня опублікувала звіт, у якому йдеться, що 30 цивільних загинули і п`ятеро були поранені в результаті повітряних ударів США по ймовірних об`єктах з переробки наркотиків на заході Афганістану чотири місяці тому (повний текст: https://www.radiosvoboda.org/a/news-afganistan-tsyvilni-zhertvy-oon/30207545.html);

- ІНФОРМАЦІЯ_14 року жертвами військових дій в Афганістані за 2018 рік стали 3 804 мирних жителів, серед них майже тисяча дітей (повний текст: https://www.ukrinform.ua/rubric-world/2647026-v-afganistani-torik-zaginuli-ponad-tri-tisaci-civilnih.html);

- ІНФОРМАЦІЯ_15 року у терактах під час проведення виборів отримали поранення 279 осіб. За даними Місія ООН зі сприяння Афганістану (UNAMA), в результаті атак терористів в день голосування за президента країни було вбито 29 афганців. У терактах, проведених радикалами в Кабулі і провінціях країни, в той же день отримали поранення 279 осіб (повний текст: https://www.rbc.ua/ukr/news/afganistane-den-vyborov-pogibli-30-chelovek-1571144252.html);

- ІНФОРМАЦІЯ_16 року безпекова ситуація в Афганістані погіршуватиметься, навіть якщо буде невелике збільшення військової допомоги з боку США. Про це на слуханнях у Сенаті заявив директор Національної розвідки США Ден Коутс, повідомляє Reuters . (повний текст: https://www.ukrinform.ua/rubric-world/2226347-bezpekova-situacia-v-afganistani-bude-pogirsuvatisa-rozvidka-ssa.html).

Крім того, суд зазначає, що відповідно до матеріалів особових справ позивачі не видають себе за інших осіб, звернулися із заявами про захист в Україні вперше.

На думку суду, відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачам на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про необґрунтованість і передчасність оскаржуваного рішення та, відповідно, про його протиправність.

Суд вважає, що висновки міграційного органу про очевидну необґрунтованість заяв позивачів, відсутність у них умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону - є передчасними, а заяви позивачів потребують перевірки за повною процедурою, з оформленням документів для вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивачі більше місяця після приїзду до України не зверталися за міжнародним захистом, чим порушили вимоги ч.1 ст.5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", оскільки вказана обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивачів обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.

Суд, також, не приймає до уваги посилання відповідача на підтвердження вказаної правової позиції на постанову Верховного Суду по справі № 820/1502/17 від 14.03.2018 року, оскільки з огляду на зміст вказаної постанови, у справі № 820/1502/17 позивач прибув до України у 2011 році, а за міжнародним захистом звернувся лише у 2014 році, тобто, проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом дійсно був тривалим, а у справі № 420/3379/19 позивачі прибули до України 07.04.2019 року, а за міжнародним захистом звернулися 13.05.2019 року, тобто на декілька днів більше, ніж через місяць.

Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправними та скасування наказів ГУ ДМС України в Одеській області № 101 від 29.05.2019 року та № 100 від 28.05.2019 року.

Щодо вимог позивачів про зобов`язання відповідача у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Частиною 4 ст. 245 КАС України встановлено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Зі змісту вказаних правових норм вбачається, що відповідач, наділений дискреційними повноваженнями, тобто повноваженнями з певним ступенем свободи органу при прийнятті рішення, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення. А суди не мають право втручатися в дискреційні функції органів владних повноважень.

Таким чином, позовні вимоги належать до задоволення шляхом зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяви ОСОБА_22 та ОСОБА_5 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 205, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити частково адміністративний позов у задоволенні позову ОСОБА_22 , яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2 , ОСОБА_16 , ОСОБА_4 та за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання неправомірними та скасування наказів № 100 від 28.05.2019 року, № 101 від 29.05.2019 року, зобов`язання вчинити дії.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держаної міграційної служби України в Одеській області № 101 від 29.05.2019 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держаної міграційної служби України в Одеській області № 100 від 28.05.2019 року.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяви ОСОБА_22 та ОСОБА_5 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», з урахуванням правової оцінки, наданої судом.

В іншій частині позову - відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач - ОСОБА_22 ( АДРЕСА_1 ), яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2 , ОСОБА_16 , ОСОБА_4 . Позивач - ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Головне управління Державної міграційної служби, адреса знаходження: (65014, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, код ЄДРПОУ: 37811384).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 07.11.2019 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.